Arbeitszeiterfassung als Pflicht des Arbeitgebers?

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Die Folgen der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache CCOO

Die Entscheidung des EuGH vom 14.5.2019 in der Rechtssache CCOO (C-55/18,NZA 2019, 683) hat erheblichen medialen Aufruhr ausgelöst. Der EuGH kommt zu dem Ergebnis, dass die Arbeitszeitrichtlinie vorschreibt, dass jeder Arbeitgeber die Arbeitszeit seiner Beschäftigten erfassen muss. Die Mitgliedstaaten sind nach der Entscheidung verpflichtet, dafür zu sorgen, dass jeder Arbeitgeber ein objektives, verlässliches und zugängiges System einrichtet, mit dem die von jedem Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann.

Was bedeutet dies für die Praxis

Auf den ersten Blick sollte in den Vorgaben des EuGH eigentlich kein Problem liegen. Denn da der EuGH das Schutzniveau der Richtlinie materiell nicht ausweitet, müssen die Anforderungen hinsichtlich der Höchstarbeitszeit oder der Ruhezeiten durch die Mitgliedstaaten nicht verschärft werden, wenn sie sich bereits im Einklang mit der Richtlinie befinden. Soweit auf Basis des geltenden Rechts Arbeitgeber ihre Beschäftigten im Einklang mit den Anforderungen des Arbeitszeitrechts, also „legal“ beschäftigt haben, können Sie mit der Entscheidung aus arbeitszeitschutzrechtlicher Perspektive eigentlich kein Problem haben.

1. Bestehende Aufzeichnungspflichten

Aufzeichnungspflichten zur Arbeitszeit sind dem deutschen Recht überdies bereits jetzt nicht fremd. In vielen Branchen und bei vielen Arbeitgebern ist eine Arbeitszeiterfassung ohnehin üblich. Nach § 17 MiLoG unterliegen Arbeitgeber bereits heute gesetzlichen Verpflichtungen zur Arbeitszeiterfassung, soweit Arbeitnehmer geringfügig beschäftigt werden oder in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereiche oder Wirtschaftszweige (Baugewerbe, im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, im Personenbeförderungsgewerbe, im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, im Schaustellergewerbe, bei Unternehmen der Forstwirtschaft, im Gebäudereinigungsgewerbe, bei Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen, in der Fleischwirtschaft, im Prostitutionsgewerbe.) tätig sind.
Prinzipiell gelten also bereits jetzt in vielen Bereichen umfassende Aufzeichnungspflichten, auch wenn die Art und Weise der Erfassung dort unpräzise geregelt ist und in der Praxis Unterlagen häufig gefälscht werden.
Schließlich – und hier wird die Entscheidung nunmehr besonders brisant – beinhaltet das deutsche Recht mit § 16 II 1 ArbZG eine Regelung, die der spanischen Rechtslage sehr ähnlich ist. Auch hier wird der Arbeitgeber verpflichtet, Überstunden zu erfassen. Schließlich hatte auch schon bislang der Betriebsrat auf Grundlage von § 80 II BetrVG einen Auskunftsanspruch, der sich auf den Beginn und das Ende der werktäglichen Arbeitszeit bezog. (BAGE 106, 111 = NZA 2003, 1348 (1351); krit. Kohte, jurisPR 25/2003, 1
ff.) Auf Grundlage der Entscheidung des EuGH dürfte zukünftig auch ein Initiativrecht des Betriebsrats für die Einführung von Arbeitszeiterfassungssystemen bestehen.

Hinsichtlich bestehender Erfassungssysteme kann sich allerdings gleichwohl Anpassungsbedarf ergeben, wenn diese rein vergütungsrechtlich ausgerichtet sind. Arbeitsschutzrechtliche und vergütungspflichtige Arbeitszeit muss nicht notwendigerweise identisch sein.

2. Folgen in Bereichen ohne Arbeitszeiterfassung

Brisant wird die Entscheidung also vor allem dort, wo bislang die Arbeitszeit von Beschäftigten partiell oder nicht erfasst worden ist. Für die Arbeitgeber, die bislang nicht über technische Erfassungssysteme verfügen, kann die Einführung zu Mehrkosten führen. Der EuGH sieht diese Mehrkosten allerdings mit Blick auf die Ziele der Richtlinie als nachrangig an, weil die Einhaltung der arbeitsschutzrechtlichen Standards nicht rein wirtschaftlichen Erwägungen untergeordnet werden dürfe. Dort, wo bislang gegen geltendes Recht verstoßen wurde, werden diese Verstöße nunmehr transparent werden.

a) Sichtbarwerden von Verstößen bei ständiger Erreichbarkeit

Im Zusammenhang mit der Diskussion um eine Reform des ArbZG und der so genannten ständigen Erreichbarkeit wurde immer wieder geltend gemacht, es sei erforderlich, dass ihre Beschäftigten jederzeit auf E-Mails reagieren müssten. Das aber würde zu einer Unterbrechung der Ruhezeit zwischen zwei Arbeitseinsätzen führen. Da die Mindestruhezeit nach Art. 3 der ArbZ-RL vorbehaltlich von Ausnahmevorschriften, mindestens 11 zusammenhängende Stunden betragen muss, (EuArbR/Gallner, RL 2003/88/EG, Art. 3 Rn. 4.) führt jede Unterbrechung der Ruhezeit dazu, dass nunmehr erneut 11 Stunden ununterbrochene Ruhezeit gewährt werden muss. Um diese Folge zu umgehen, werden diese Kurzzeitunterbrechungen in der Praxis bislang häufig nicht erfasst. Dieser Praxis wird durch die Entscheidung des EuGH und die Anforderungen an die Ausgestaltung der Erfassung die Grundlage entzogen. Denn gerade hier wird es unzulässig sein, die Erfassung durch ein „Zettel und Stift-Verfahren“ zu umgehen, das dazu dient, die Erfassung der kurzzeitigen Ruhezeitunterbrechungen zu vermeiden.

b) Vertrauensarbeitszeit

Eine weitere Problematik betrifft die Vertrauensarbeitszeit, bei der die Beschäftigten ihre vertraglich geschuldete Arbeitszeit selbst organisieren. Dass auch die Einführung von Vertrauensarbeitszeit den Arbeitgeber nicht von seinen arbeitsschutzrechtlichen Organisationspflichten befreit, (BAGE 106, 111 = NZA 2003, 1348 (1352).) wird dabei häufig übersehen.
Auch bei Vertrauensarbeitszeit trifft schon bislang den Arbeitgeber weiterhin die Pflicht, dafür zu sorgen, dass sein Arbeitszeitmodell und die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer die gesetzlichen Höchstarbeitszeiten einhalten. (BAGE 106, 111 = NZA 2003, 1348 (1351); HK-ArbZG/Jerchel, § 3 Rn. 72.) Insofern bestand auch bei Vertrauensarbeitszeit schon bislang weder eine Befugnis die Arbeitszeit überhaupt nicht zu überwachen, noch eine Möglichkeit die Verantwortung für die Einhaltung des Arbeitszeitrechts auf die Beschäftigten zu delegieren.
Hinsichtlich der Arbeitszeiterfassung dürfte dieses Ergebnis nunmehr durch die Richtlinie vorgegeben sein. Denn ein solches Erfassungssystem wäre nicht objektiv. Aufgrund der Entscheidung des EuGH ist Vertrauensarbeitszeit in ihrer bisher praktizierten Form rechtswidrig. Auch dann, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit selbst einteilen kann, ist der Arbeitgeber zu einer Erfassung der geleisteten Arbeitszeit verpflichtet. Übrig bleibt lediglich die Befugnis des Arbeitnehmers, sich diese selbst einzuteilen.

Die Umsetzung der Entscheidung

Die drängendste Frage nach der Entscheidung ist, ab wann die dort verankerte Rechtspflicht Arbeitgeber trifft. Ausgangspunkt des EuGH ist nämlich zunächst, dass er die Mitgliedstaaten verpflichtet sieht, die „erforderlichen Maßnahmen“ zu ergreifen. Das richtet sich nicht nur an den Gesetzgeber, sondern alle staatlichen Stellen, also auch die Gerichte.

1. Unionsrechtskonforme Auslegung des § 16 II 1 ArbZG?

Allerdings muss berücksichtigt werden, dass es mit § 16 II 1 ArbZG bereits jetzt eine Vorschrift gibt, die eine Arbeitszeiterfassung vorschreibt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift gilt das aber nur für die über 8 Stunden hinausgehende werktägliche Arbeitszeit.

Hält man § 16 II 1 ArbZGfür auslegungsfähig, dann gilt aufgrund der Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung ab sofort für alle Arbeitsverhältnisse eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung. Sieht man das anders, stellen sich zwei Fragen. Die eine ist, ob die Norm auf Grundlage von Art. 31 II GRCh partiell unanwendbar ist, soweit sie sich lediglich auf die Erfassung von Überstunden bezieht. Die andere ist, ob, sofern man das nicht annimmt, jedenfalls für staatliche Arbeitgeber aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie eine Pflicht zur Dokumentation besteht.

Gegen die unionsrechtskonforme Auslegung des § 16 II 1 ArbZG kann sein Wortlaut ins Feld geführt werden. Die Norm beschränkt die Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit ausdrücklich auf die über die nach § 3 I ArbZG zulässige tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit. Allerdings ließe sich diese Passage aus der Norm durchaus im Wege einschränkender Auslegung herausstreichen. Sie lautet dann schlicht:

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die [über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 S. 1hinausgehende] Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen.

Alternativ könnte man sie auch erweiternd auslegen:

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 S. 1hinausgehende Arbeitszeit [und die Arbeitszeit] der Arbeitnehmer aufzuzeichnen.

Beide Vorgehensweisen erfreuen sich nur begrenzter Eleganz. Vor allem aber bewegen sie sich jedenfalls sehr nah an der Wortlautgrenze, wenn sie nicht sogar darüber hinaus gehen.

Eine Schwierigkeit ergibt sich auch noch aus dem – vom EuGH sehr ausführlich angesprochenen – Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten. Denn wie konkret ein solches System auszufüllen ist, war bislang in Deutschland nicht geregelt. Das könnte einer unionsrechtskonformen Auslegung entgegenstehen, weil dann die konkretisierenden Regelungen für die Arbeitszeiterfassung fehlen.

Offenbar hat der deutsche Gesetzgeber solche Regelungen bislang aber auch nicht für erforderlich gehalten. § 16 II 1 ArbZG verzichtet auf sie. Wenn man sich vor diesem Hintergrund auf den Standpunkt stellt, dass es eines konkretisierenden Tätigwerdens des Gesetzgebers nicht (mehr) bedarf, dann wäre durchaus eine Möglichkeit gegeben, § 16 II 1 ArbZG unionsrechtskonform auszulegen und sich schlicht darauf zu beschränken, zu überprüfen, ob das vom Arbeitgeber gewählte System die Erfordernisse der Objektivität, Verlässlichkeit und Zugänglichkeit einhält.

2. Arbeitszeiterfassung aufgrund des Art. 31 II GRCh?

Auf all dies käme es indes im Ergebnis nur dann an, wenn der EuGH die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht schon unmittelbar auf Art. 31 II GRCh stützt.  Die Vorlagefrage des spanischen Gerichts gab zur Klärung dieser Frage keinen Anlass. Es hatte nur nach der Auslegung gefragt und hier betont der EuGH lediglich die relativ weitreichenden Pflichten der nationalen Gerichte zur unionsrechtskonformen Auslegung. Das aber führt dazu, dass jedenfalls dann, wenn man § 16 II 1 ArbZG für nicht unionsrechtskonform auslegbar halten sollte, eine Vorlage zum EuGH erforderlich ist. Es kommt durchaus in Betracht, dass der EuGH dann die deutschen Gerichte ermächtigen wird, die einschränkende Passage in § 16 II ArbZG unangewendet zu lassen, wenn sie die Norm nicht unionsrechtskonform auslegen können. Das würde indes voraussetzen, dass Art. 31 II GRCh nicht nur hinsichtlich des Urlaubsrechts, sondern auch hinsichtlich des Arbeitszeitrechts zwischen Privaten Horizontalwirkung entfaltet. Daran kann angesichts der Ausführungen des EuGH in der Rs. Bauer und Willmeroth (EuGH, ECLI:EU:C:2018:871 = NZA 2018, 1467 – Bauer und Willmeroth.) eigentlich kein Zweifel bestehen, weil sie sich auf die Arbeitszeitrichtlinie und die arbeitszeitbezogenen Gewährleistungen in Art. 31 II ohne Weiteres übertragen lassen. Und auch in der Rechtssache CCOO wird das Konkretisierungsverhältnis zwischen Unionsgrundrecht in Art. 31 II und Arbeitszeitrichtlinie betont. Aber entschieden hat der EuGH das durch das Verfahren in der Rechtssache CCOO eben noch nicht.

Fazit

Die Entscheidung des EuGH hat ein geradezu eruptives Echo gefunden. Indes muss nüchtern betrachtet dort keine Aufregung bestehen, wo man sich bislang legal verhalten hat. Hier treten freilich – vom EuGH ausdrücklich in Kauf genommene – Kosten durch Dokumentationspflichten hinzu. Gerade diejenigen, die Arbeitsrecht 4.0 fordern, sollten aber in der Lage sein, Arbeitszeiterfassung 4.0 zu machen. Hart getroffen werden durch die Entscheidung des EuGH allerdings Arbeitgeber, die bislang gegen das geltende Recht verstoßen haben, weil die entsprechenden Verstöße nunmehr transparent werden oder eingestellt werden müssen. Und auch die Zahl der erfassten Überstunden dürfte zunehmen. Diese betragen in Deutschland bereits jetzt über 2 Mrd., davon etwa die Hälfte unbezahlt. (Zahlen des IAB für 2018: http://doku.iab.de/arbeitsmarktdaten/tab-az2018.pdf.)
Unter Umständen wird sich wieder einmal zeigen, dass das Arbeitsschutzrecht vor allem bei Zahlungsklagen auf Überstundenvergütung relevant wird. Aber vielleicht sorgt die Arbeitszeiterfassung ja in Zukunft auch dafür, dass hierüber weniger gestritten wird? Der Gesetzgeber sollte ungeachtet der Frage, ob sich eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung bereits jetzt aus dem geltenden Rechte ergibt, tätig werden. Dazu ist er unionsrechtlich verpflichtet, weil die Arbeitszeitrichtlinie transparent umgesetzt werden muss. Aber auch um Streitigkeiten in der Praxis vorzubeugen, wäre eine möglichst konkrete Regelung der Arbeitgeberpflichten bei der Arbeitszeiterfassung wünschenswert.

 

Ausführliche Darstellung von Prof. Dr. Daniel Ulber in NZA 2019, 677 ff.