AGG; Typische Fehler im Bewerbungsverfahren

Typische Fehler im Bewerbungsverfahren

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Unter Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) stellt die rechtssichere Durchführung eines Bewerbungsverfahrens Arbeitgeber vor eine Herausforderung. Kein Bewerber darf aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden (§§ 1 und 7 AGG). Gut informierte Bewerber entdecken immer noch Schwachstellen im Verfahren, die als Indiz für eine Benachteiligung unter Verstoß gegen das AGG gewertet werden kann. Im Folgenden wird gezeigt, wie Arbeitgeber die Schaffung solcher Indizien bei der Abfassung der Stellenanzeige und der Durchführung des Auswahlverfahrens vermeiden können.

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot können Bewerber Schadensersatz nach § 15 I AGG und eine Entschädigung nach § 15 II AGG verlangen. Der Entschädigungsanspruch ist praktisch weitaus bedeutsamer, weil er keinen wirtschaftlichen Schaden des Bewerbers voraussetzt und unabhängig von einem Verschulden des Arbeitgebers entsteht. Auch Arbeitgeber, die eine Benachteiligung nach einem verpönten Merkmal überhaupt nicht beabsichtigt haben, können zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet sein (BAG, NZA 2011, 737, 739). Der Entschädigungskläger trägt im Prozess zwar die Beweislast für die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 15 II AGG. Dabei kommt ihm aber die Beweislastregelung des § 22 AGG zugute, so dass er nur Indizien für eine Benachteiligung darlegen und beweisen muss.

I. Diskriminierende Formulierungen in Stellenanzeigen

Das wichtigste Indiz für einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG ist in der Praxis eine diskriminierende Stellenausschreibung. Gemäß § 11 AGG dürfen Arbeitgeber einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ausschreiben. Nach der Rechtsprechung des BAG (ArbRAktuell 2012, 560 m.Anm. Krieger; ArbRAktuell 2010, 446 m.Anm. Krieger) kann eine diskriminierende Stellenausschreibung die Vermutung begründen, eine spätere Ablehnung des Bewerbers beruhe auf dem in der Ausschreibung bezeichneten, verpönten Merkmals. Viele typische und auf den ersten Blick ganz „unschuldig“ anmutende Formulierungen bergen die Gefahr, als Diskriminierung bestimmter Bewerbergruppen aufgefasst zu werden. Ist dieser Verdacht erst einmal aufgekommen, kann man ihn schwer wieder ausräumen. Denn zur Begründung der Kausalität lässt das BAG (ArbRAktuell 2013, 75 m.Anm. Bauer; NZA 2010, 1412) es ausreichen, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist. Die Nennung anderer Eigenschaften des Bewerbers, die seiner Einstellung ohnehin entgegenstanden, kann eine Diskriminierung also nicht widerlegen. Auch ein Abschluss des Verfahrens ohne Einstellung irgendeines Bewerbers beseitigt die Indizwirkung nicht (BAG, ArbRAktuell 2012, 425m.Anm. Lingemann). Die Benachteiligung liegt nämlich nicht in der unterbliebenen Einstellung, sondern in der Versagung einer fairen Einstellungschance.

1. Benachteiligung wegen des Geschlechts

Dass Stellenanzeigen geschlechtsneutral zu gestalten sind, hat sich mittlerweile herumgesprochen. Die Suche nach einer „Chefsekretärin“ (LAG Berlin, NZA-RR 2006, 513) ist deshalb ebenso problematisch wie die nach einem „Geschäftsführer“(OLG Karlsruhe, NZA-RR 2011, 632). Zulässig ist dagegen die ausschließliche Verwendung der männlichen Form mit dem Zusatz „(m/w/d)“, da dieser hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass sich die Anzeige an alle Bewerber richtet (BAG, ArbRAktuell 2017, 246m.Anm. Fleddermann; LAG Hamm, NZA-RR 2014, 412; LAG Hamburg, NZA-RR 2014, 343).

In seltenen Ausnahmefällen kann die Suche nach ausschließlich männlichen oder weiblichen Arbeitnehmern nach § 8 I AGG gerechtfertigt sein, wenn das Geschlecht wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Die Rechtsprechung stellt dabei hohe Ansprüche. Einen solchen Fall hat das BAG (ArbRAktuell 2010, 203m.Anm. Lingemann) etwa bei der Ausschreibung einer Stelle als „Gleichstellungsbeauftragte“ nur deshalb angenommen, weil diese verantwortlich an Projekten und Beratungsangeboten zur Integration zugewanderter, vor allem muslimischer Frauen mitwirken sollte. Für zulässig hielt das BAG (ArbRAktuell 2009, 65m.Anm. Lingscheid) auch die Stellenanzeige eines Gymnasiums, das eine „Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin“ suchte, die Nachtdienste im angeschlossenen Mädcheninternat ableisten und dabei die Schlaf-, Dusch- und Sanitärräume kontrollieren sollte.

Selbst wenn sich eine Stellenanzeige ihrem Wortlaut nach an männliche und weibliche Interessenten gleichermaßen richtet, kommt eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts gemäß § 3 II AGG in Betracht. Sie liegt vor, wenn scheinbar neutrale Anforderungen oder Auswahlkriterien im Ergebnis vornehmlich Personen des einen Geschlechts benachteiligen. Mittelbare Benachteiligungen können einfacher gerechtfertigt werden als unmittelbare Benachteiligungen; hier genügt jedes rechtmäßige Ziel, zu dessen Erreichung die geforderte Eigenschaft erforderlich und angemessen ist. Dazu ein Beispiel: Ein Indiz für eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts hat das LAG Baden-Württemberg (BeckRS 2016, 73945) etwa in der Voraussetzung einer bestimmten Mindestkörpergröße für Zugbegleiter gesehen, weil Frauen durchschnittlich kleiner sind als Männer. Nunmehr hätte der Arbeitgeber darlegen müssen, warum die Tätigkeit eine bestimmte Körpergröße erfordert und die Voraussetzung damit sachlich gerechtfertigt ist. Dies gelang ihm nicht.

2. Benachteiligung wegen des Alters

Am häufigsten berufen sich Entschädigungskläger auf eine Altersdiskriminierung – und das oft mit Erfolg. Einige Stellenanzeigen fordern ein bestimmtes Alter von Bewerbern und benachteiligen ältere (und eventuell auch zu junge) Interessenten dadurch unmittelbar. Als unzulässig eingestuft hat das BAG (NZA 2012, 1211, 1213) deshalb die Suche eines Call-Center-Betreibers nach Bewerbern im Alter „zwischen 18 – 35 Jahre“. Auch die Suche nach „jungen“ Volljuristen ohne nähere Altersangabe benachteiligt jene Interessenten, die nicht mehr jung sind (BAG, NZA 2010, 1412). Jung ist man nach Ansicht des BAG (NZA 2013, 498, 501) als Hochschulabsolvent übrigens bis zu einem Alter von 30, maximal von 35 Jahren.

Oft wird Jugend unabhängig vom Kontext als positives und erstrebenswertes Merkmal betrachtet. Selbst Beschreibungen des Unternehmens und des Arbeitsumfelds haben deshalb wiederholt die Vermutung einer Benachteiligung ausgelöst. Ein Unternehmen warb damit, dem Bewerber werde eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungen dynamischen Team“ geboten. Nach Ansicht des BAG (ArbRAktuell 2017, 96m.Anm. Krieger) wird dem Empfänger damit die Botschaft vermittelt, man suche einen Arbeitnehmer, der in das Team passt, weil er ebenso jung und dynamisch ist wie die aktuellen Teammitglieder. Deshalb vermutet das BAG bei dieser und ähnlichen Formulierungen (z.B. BAG, ArbRAktuell 2016, 554 m.Anm. Krieger) eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Einige Instanzgerichte sehen dies ebenso (LAG Hamburg, NZA-RR 2010, 629; LAG Schleswig-Holstein, BeckRS 2013, 75062). Dagegen erkannte das LAG Baden-Württemberg (BeckRS 2016, 67158) in der Aufforderung, der Leser möge sich bewerben, wenn er „Teil eines … jungen und hochmotivierten Teams werden“ wolle, keinen klaren Bezug zum Lebensalter, da sich das Wort „jung“ auch auf den Zeitpunkt der Zusammensetzung des Teams beziehen könne. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision ist beim BAG anhängig. Eine Änderung der Rechtsprechung ist eher nicht zu erwarten. Zur Sicherheit sollten Unternehmen das Wort „jung“ möglichst in der gesamten Stellenanzeige vermeiden. Alternativen gibt es genug. Allein in der Bezeichnung als „dynamisches Team“(LAG Schleswig-Holstein, ArbRAktuell 2013, 84m.Anm. Frahm) oder auch als „dynamisches fachliches Umfeld“ (LAG Hessen, BeckRS 2015, 70408) wird kein Indiz für einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung gesehen.

Viele Stellenanzeigen enthalten zwar keine unmittelbare, aber eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Ein mittelbar benachteiligendes Kriterium sieht das BAG (ArbRAktuell 2017, 70m.Anm. Krieger; NZA 2016, 1394, 1403; NZA 2013, 498; ArbRAktuell 2009, 45m.Anm. Bauer) in der Anforderung einer fehlenden oder erst kurzen Berufserfahrung. Sicher ist es denkbar, dass jemand im fortgeschrittenen Alter eine Berufsausbildung oder Umschulung absolviert hat und sich dann auf eine Stelle bewerben kann, die explizit für Berufsanfänger ausgeschrieben ist. Typischerweise spricht eine Stellenausschreibung für Absolventen „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ (BAG, NZA 2017, 310, 319) aber eher jüngere Interessenten an und kann ältere Personen von einer Bewerbung abhalten. Mittelbar benachteiligend wirkt ebenso die Voraussetzung eines Hochschulabschlusses, „der nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“ (BAG, ArbRAktuell 2017, 336m.Anm. Krieger) oder die Suche nach einer Person, die „gerade frisch gebacken aus einer kaufmännischen Ausbildung kommt“ (BAG, ArbRAktuell 2017, 224m.Anm. v. Medem). Umgekehrt kann auch die Voraussetzung einer hohen Mindestdauer an Berufserfahrung als mittelbare Benachteiligung jüngerer Bewerber aufgefasst werden, die aber oft durch die auszuübende Tätigkeit gerechtfertigt ist (BAG, NZA 2017, 715).

Vorsicht ist auch bei der Bezeichnung der zu besetzenden Stelle geboten. Die Suche nach einem „Junior-Consultant“ hat das BAG (ArbRAktuell 2017, 96m.Anm. Krieger) als Indiz für eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters betrachtet, denn die Berufsbezeichnung beziehe sich auf eine fehlende oder geringe Berufserfahrung, wie sie typischerweise bei jüngeren Bewerbern vorliege. Auf die Ausschreibung eines Programms „für Hochschulabsolventen/Young Professionells“ ohne Berufserfahrung hat das BAG (NZA 2013, 498) sogar die Vermutung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters gestützt. Erkennbar sei es dem Unternehmen nicht nur darum gegangen, Hochschulabsolventen ohne Berufserfahrung anzusprechen, diese müssten darüber hinaus auch noch jung sein. Diese Beispiele zeigen, dass viele Unternehmen hinsichtlich ihrer Erwartungen an das Alter von Bewerbern umdenken müssen. Nach dem AGG ist es nicht haltbar, für Einstiegspositionen ausschließlich jüngere Bewerber in Betracht zu ziehen. Damit Interessenten vorher wissen, worauf sie sich einlassen, sollte die Position im Unternehmen auf andere Weise beschrieben werden, z.B. durch eine Angabe der Hierarchieebene.

In einer neueren Entscheidung hat das BAG (ArbRAktuell 2017, 276m.Anm. Krieger) betont, dass zur Feststellung einer diskriminierenden Wirkung nicht einzelne Reizworte genügen, sondern die Stellenanzeige im Gesamtzusammenhang ausgelegt werden muss. Deshalb hat das BAG keinen Verstoß gegen das AGG gesehen, wenn sich eine Stellenanzeige an Volljuristen mit „ersten einschlägigen Berufserfahrungen“ sowie an „Berufsanfänger“ mit Interessenschwerpunkten in bestimmten Rechtsgebieten richtet. Stelle man auf ein konkretes Rechtsgebiet ab, so könnten erste Erfahrungen in jedem Lebensalter gewonnen werden. Ebenso hat das LAG Hessen (BeckRS 2016, 65651) eine Altersdiskriminierung durch eine Stellenanzeige verneint, die Personen mit „praktischen Erfahrungen im beschriebenen Aufgabenbereich, gerne auch Berufseinsteiger“ anspricht. Gleichwohl ist nicht zu empfehlen, sich auf solch feine Differenzierungen zu verlassen. Besondere Umstände des Einzelfalls könnten schnell zu einer anderen Beurteilung führen. Eine rechtssichere Stellenausschreibung sollte deshalb vollständig auf Begriffe verzichten, die irgendeinen – direkten oder mittelbaren – Bezug zum Alter der gesuchten Arbeitnehmer nahelegen.

3. Benachteiligung wegen der Religion

Wegen ihrer Religion werden Bewerber bisweilen benachteiligt, wenn es um die Besetzung einer Arbeitsstelle in einer kirchlichen Einrichtung geht. § 9 I AGG erlaubt Religionsgemeinschaften und ihren Einrichtungen mit religiöser Zielsetzung eine unterschiedliche Behandlung von Beschäftigten, wenn eine bestimmte Religion nach dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft eine gerechtfertigte berufliche Anforderung für die konkrete Tätigkeit darstellt. Dementsprechend hat das Evangelische Werk als kirchliche Einrichtung eine Referentenstelle für die „Parallelberichterstattung zur UN-Antirassismuskonvention“ mit dem Hinweis ausgeschrieben: „Die Mitgliedschaft in einer evangelischen … Kirche … setzen wir voraus.“ Eine bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigte konfessionslose Bewerberin verlangte daraufhin eine Entschädigung nach § 15 II AGG. Das BAG (BeckRS 2016, 61139) hat dem EuGH (C-414/16) die Frage vorgelegt, ob kirchliche Arbeitgeber selbst bestimmen können, für welche Tätigkeiten eine bestimmte Religion als berufliche Anforderung gilt oder ob § 9 AGG in diesem Rechtsstreit unangewendet bleiben müsse. Die Entscheidung steht noch aus.

4. Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft

Stellenanzeigen, die eine unmittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft enthalten, gibt es praktisch nicht. Der EuGH (NZA 2008, 929) hat eine unmittelbare Diskriminierung aber bejaht, nachdem ein Türenhersteller nach Erscheinen einer Stellenanzeige öffentlich geäußert hatte, er werde keine Monteure fremder Herkunft einstellen, weil seine Kunden es ablehnten, ihnen zur Ausführung der Arbeiten Zugang zu ihren Privatwohnungen zu gewähren. Denkbar ist auch eine Berufung des Entschädigungsklägers auf bekannt gewordene unternehmensinterne Verlautbarungen zu einer diskriminierenden Einstellungspolitik (BeckOKBGB/Bamberger, § 12 BGB Rn. 252).

Eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft wird häufig dann diskutiert, wenn die Stellenausschreibung eine bestimmte Sprachkompetenz verlangt. Wird „Deutsch als Muttersprache“ gefordert, so wird damit auf eine bestimmte Abstammung und folglich auch auf die ethnische Herkunft abgestellt (BAG, ArbRAktuell 2017, 246m.Anm. Fleddermann; LAG Hessen, BeckRS 2015, 72814). Unter der Muttersprache versteht man nämlich gemeinhin diejenige Sprache, die man als Kind (typischerweise von den Eltern) gelernt hat. Da Nicht-Muttersprachler ein vergleichbares Sprachniveau erreichen können, wird diese Anforderung in aller Regel auch nicht sachlich gerechtfertigt sein.

Generell begründet die Voraussetzung bestimmter Sprachkenntnisse den Anfangsverdacht einer Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft. „Sehr gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ sind typischerweise eher bei Personen zu finden, die aus einem englischsprachigen Land stammen (LAG Hessen, BeckRS 2015, 70408). Entscheidend ist deshalb, ob diese Anforderung nach § 3 II AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist. Ergibt sich bereits nachvollziehbar aus der Stellenbeschreibung, warum die ausgeschriebene Tätigkeit diese Sprachkenntnisse erfordert, dann entfaltet sie keine Indizwirkung für eine unzulässige Benachteiligung (BAG, ArbRAktuell 2010, 90m.Anm. Lingemann). Beispielsweise ist es nachvollziehbar, wenn für eine Tätigkeit als Softwareentwickler „sehr gute Englisch- und Deutschkenntnisse“ verlangt werden, weil Englisch in der IT-Branche die vorherrschende Kommunikationssprache ist, während bei Kundenkontakt und Dokumentation die deutsche Sprache verwendet wird (LAG Hamburg, ArbRAktuell 2015, 319m.Anm. Hoppe; LAG Hessen, a.a.O.; LAG Nürnberg, ArbRAktuell 2011, 644m.Anm. Mävers).

Eine Benachteiligung aufgrund seiner ethnischen Herkunft hat auch ein Niederländer geltend gemacht, dessen Bewerbung an dem Erfordernis einer abgeschlossenen Berufsausbildung gescheitert war. Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine formelle Berufsausbildung in einigen Ländern üblicher ist als in anderen, kann diese Voraussetzung in aller Regel durch die tatsächlichen Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle sachlich gerechtfertigt werden (LAG Hamm, BeckRS 2015, 72311; ebenso für einen Hochschulabschluss BAG, NZA 2011, 203). Problematisch wäre es allenfalls, wenn ein Arbeitgeber für unqualifizierte Hilfstätigkeiten ohne jeden nachvollziehbaren Grund eine abgeschlossene Berufsausbildung verlangt, doch werden ihn davon schon wirtschaftliche Erwägungen abhalten.

Allein die neutral formulierte Abfrage von Merkmalen, die jeder Mensch in irgendeiner Ausprägung besitzt und die möglicherweise Grundlage einer diskriminierenden Auswahl sein können, ist kein hinreichendes Indiz für eine Benachteiligung. Wenn das Formular für eine Online-Bewerbung vorsieht, dass der Bewerber Angaben zu Alter, Geschlecht und Sprachkenntnissen macht, kann darauf nicht die Vermutung gestützt werden, der Arbeitgeber wolle allein junge, männliche und deutsche Arbeitnehmer einstellen (BAG, ArbRAktuell 2017, 246m.Anm. Fleddermann; LAG Hamburg, NZA-RR 2014, 343). Auch wenn eine Stellenanzeige Interessenten auffordert, einen Lebenslauf mit Lichtbild einzureichen, ist dies allein noch kein hinreichendes Indiz für eine Benachteiligungsabsicht (MüKoBGB/Thüsing, 7. Aufl. 2015, § 22 AGG Rn. 12b; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015, § 36 Rn. 137; Fuhlrott/Hoppe, ArbRAktuell 2011, 32, 33). Unternehmen sind nicht zur Durchführung anonymer Bewerbungsverfahren verpflichtet.

 II. Sonderfälle mit erhöhtem Risiko

In bestimmten Konstellationen besteht ein erhöhtes Risiko dafür, dass die Vermutung einer Benachteiligung i.S.d. § 7 AGGentsteht. Einerseits unterläuft Arbeitgebern bei der Bewerbung eines Schwerbehinderten leicht ein Gesetzesverstoß, der als Indiz i.S.d. § 22 AGG gewertet werden kann. Andererseits kann die Einschaltung Dritter in die Personalsuche zwar praktische Vorteile, aber auch zusätzliche Risiken mit sich bringen. In beiden Fällen sollten Arbeitgeber besonders sorgfältig agieren.

1. Richtiger Umgang mit schwerbehinderten Bewerbern

§ 81 I SGB IX legt auch privaten Arbeitgebern erhebliche Verfahrens- und Förderpflichten auf (dazu ausführlich Diller, NZA 2007, 1321): Sie müssen unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung in jedem Einzelfall prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können, was angesichts der unterschiedlichen Beeinträchtigungen durch die verschiedenen Behinderungsarten fast immer der Fall ist. Sodann müssen sie Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufnehmen, die Schwerbehindertenvertretung über Vermittlungsvorschläge und Bewerbungen Schwerbehinderter unterrichten, eine ablehnende Entscheidung unverzüglich mitteilen und begründen und sie evtl. nach Anhörung des Bewerbers mit der Schwerbehindertenvertretung erörtern. Es ist anzunehmen, dass nur wenige Arbeitgeber diesem Prozedere folgen.

Verletzt der Arbeitgeber seine gesetzlichen Pflichten, so kann dies den Anschein erwecken, er sei an einer Beschäftigung Schwerbehinderter nicht interessiert. Lehnt er sodann die Bewerbung eines schwerbehinderten Interessenten ab, so begründet das die Vermutung einer gegen das AGG verstoßenden Benachteiligung (BAG, ArbRAktuell 2014, 564m.Anm.Emmert/Le; ArbRAktuell 2013, 156m.Anm. Haußmann; ArbRAktuell 2010, 582m.Anm. Görg). Allerdings ist auch hier eine Gesamtbetrachtung aller Umstände erforderlich, sodass einzelne Pflichtverstöße nicht zwingend zur Annahme einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung führen müssen (BAG, AP § 22 AGG Nr. 10). Voraussetzung für die Annahme, die Schwerbehinderung sei kausal für eine Absage, ist natürlich, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft in den Bewerbungsunterlagen mitgeteilt worden ist. Nach der neueren Rechtsprechung des BAG (ArbRAktuell 2015, 103m.Anm. Raif) erfordert das einen Hinweis im Bewerbungsschreiben selbst oder an hervorgehobener Stelle im Lebenslauf. Eine Kopie des Schwerbehindertenausweises auf Blatt 24 der Anlage zur Bewerbung genügt nicht (BAG, a.a.O.).

Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind nach § 82 Satz 2 SGB IX darüber hinaus verpflichtet, jeden schwerbehinderten Bewerber einzuladen, sofern ihm nicht offensichtlich die fachliche Eignung fehlt. Der Verzicht auf eine Einladung begründet eine Diskriminierungsvermutung (BAG, ArbRAktuell 2016, 321 m.Anm. Lingemann; ArbRAktuell 2013, 336 m.Anm. Kern). Doch auch eine „abschreckende“ Einladung taugt als Indiz i.S.d. § 22 AGG (LAG Baden-Württemberg, NZA-RR 2015, 163). Im entschiedenen Fall hatte der Landkreis den schwerbehinderten Bewerber gefragt, ob er trotz der geringen Erfolgsaussichten seiner Bewerbung die doch längere Anreise auf sich nehmen wolle. Eine erst einmal entstandene Indizwirkung lässt sich auch nicht dadurch beseitigen, dass nach Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nachträglich eine Einladung ausgesprochen wird (BAG, ArbRAktuell 2014, 82m.Anm. Müller).

Im Vorstellungsgespräch ist von Fragen nach einer Behinderung abzusehen. Selbst die Erkundigung nach einer vom Arbeitgeber vermuteten, aber tatsächlich gar nicht vorhandenen Behinderung kann einen Entschädigungsanspruch auslösen, wenn der Bewerber letztlich nicht eingestellt wird (BAG, NZA 2010, 383). Zulässig kann dagegen ausnahmsweise die Frage nach den konkreten Einschränkungen durch eine bereits offenbarte Schwerbehinderung sein, wenn der Arbeitgeber diese Informationen benötigt, um angemessene Vorkehrungen für eine mögliche spätere Beschäftigung treffen zu können (BAG, AP § 22 AGG Nr. 10). Besser sollte diese Frage aber erst nach einer positiven Entscheidung gestellt werden, damit nicht der Eindruck entsteht, der Aufwand hätte den Arbeitgeber von einer Beschäftigung des behinderten Bewerbers abgehalten.

2. Zwischenschaltung von Dritten

Gelegentlich bedienen sich Arbeitgeber im Bewerbungsverfahren der Unterstützung Dritter, z.B. von Personaldienstleistern, Werbeagenturen oder der Arbeitsagentur. Gerade wenn auf eine eigene Personalabteilung verzichtet wird, soll dadurch ein professioneller Personalfindungsprozess gewährleistet werden. Allerdings trifft den Arbeitgeber dann eine Sorgfaltspflicht, das Verhalten des Dritten hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem AGG zu überwachen (OLG Karlsruhe, NZA-RR 2011, 632), was den praktischen Vorteil durch die Inanspruchnahme dieser Dienstleistung natürlich erheblich mindert. Ein möglicher Entschädigungsanspruch des Bewerbers nach § 15 II AGG richtet sich in jedem Falle ausschließlich gegen den potentiellen Arbeitgeber (BAG, ArbRAktuell 2014, 75m.Anm. Diller). Ein Verstoß des Dritten gegen das Benachteiligungsverbot ist ihm dabei zuzurechnen (BAG, NZA 2004, 540). Oft bleibt der Arbeitgeber in der Stellenanzeige anonym, weil Bewerbungen zwecks Vorauswahl ausschließlich an den Dritten gerichtet werden sollen. Wenn nach dem Sachvortrag eines abgelehnten Bewerbers ein Entschädigungsanspruch ernsthaft in Betracht kommt, hat er in solchen Fällen nach § 242 BGB einen Auskunftsanspruch gegen den Dritten hinsichtlich der Identität des Arbeitgebers (AG Bitterfeld-Wolfen, AiB 2013, 400). Dieser ist vor den ordentlichen Gerichten durchzusetzen (BAG, NZA 2008, 1259).

Ein weiteres Risiko beim Einsatz externer Dienstleister zeigt folgender Fall, über den das OLG Frankfurt a.M. (NJW 2014, 3376) zu entscheiden hatte: Das beauftragte Personalberatungsunternehmen schlug dem Arbeitgeber die seiner Ansicht nach für eine Stelle am besten geeignete Bewerberin vor. Per E-Mail teilte der Arbeitgeber mit, er wolle die Position nicht mit einer Frau besetzen. Nachdem der Beratungsvertrag unter Unstimmigkeiten beendet worden war, leitete der Personalberater die E-Mail an die Bewerberin weiter und forderte sie auf, einen Rechtsanwalt aufzusuchen und fristgerecht einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Im anschließenden Prozess verpflichtete sich der Arbeitgeber gegenüber der Bewerberin im Vergleichswege zur Zahlung von 8.500 EUR. Daraufhin nahm er das Beratungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung einer vertraglich vereinbarten Verschwiegenheitspflicht in Anspruch. Das Gericht erkannte diesen Anspruch zwar dem Grunde nach an, billigte dem Arbeitgeber gleichwohl nur ein Drittel der entstandenen Kosten zu. Ihn treffe ein erhebliches Mitverschulden, weil er mit seinem Verstoß gegen das AGG die wesentliche Ursache für die Entstehung des Schadens gesetzt habe.

III. Fazit

Die umfangreiche Rechtsprechung zum Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG zeigt, dass in vielen Fällen ähnliche Fehler zur Vermutung eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot führen: Stellenausschreibungen sind nicht geschlechtsneutral formuliert oder enthalten bestimmte Reizworte, die vor allem auf junge Bewerber abzielen. Das Ablehnungsschreiben oder die Bewerbungsunterlagen lassen erkennen, dass ein Merkmal nach § 1 AGG kausal für die Ablehnung war. Oder im Vorstellungsgespräch werden Themen – z.B. Kinderbetreuung, körperliche Einschränkungen, Kopftuchverbot – angesprochen, die mit diesen Merkmalen zusammenhängen. All das lässt sich leicht vermeiden, um ohne Entschädigungsrisiko die passenden Mitarbeiter zu finden.

 

 

 

QuelleDr. Steffen Krieger, Tanja Rudnik, „Vorsicht Falle! – Typische Fehler im Bewerbungsverfahren“ in: ArbRAktuell 2017, 427ff, 451 ff.;