Was ist kirchliches Arbeitsrecht?

Veröffentlicht am Veröffentlicht in Arbeitsrecht, Kirchliches Arbeitsrecht, Wissenschaft

Kirchliches Arbeitsrecht – Grundsatzentscheidungen des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs der katholischen Kirche

Gliederung

I. Eigenständiger kirchlicher Gerichtsschutz bei Streitigkeiten aus dem kollektiven Arbeitsrecht der Kirche

  1. Gewährleistung eines eigenen Weges
  2. Schließung einer Rechtsschutzlücke durch die Kirchliche Arbeitsgerichtsordnung

II. Rechtsweg zur kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit

  1. Relevanz der staatskirchenrechtlichen Ordnung
  2. Zuordnung von Tochtergesellschaften einer kirchlichen Stiftung
  3. Bedeutung des staatlichen Gesellschaftsrechts für die arbeitsrechtliche Zuordnung zur Kirche
  4. Inhalt und Bedeutung der Übernahme der Grundordnung bei privatrechtlich verselbständigten Einrichtungen
  5. Verbindung mit den zuständigen Amtsträgern der Kirche
  6. Assoziierung zu einem Caritasverband
  7. Ordensautonomie und kollektives Arbeitsrecht der Kirche

III. Prüfungskompetenz der Kirchlichen Arbeitsgerichte

  1. Verhältnis zum Prozessrecht des CIC
  2. Rechtsstreitigkeiten aus dem Recht des „Dritten Weges“ (KODA-Bereich)
  3. Rechtsstreitigkeiten aus dem kirchlichen Mitarbeitervertretungsrecht

IV. Mitbestimmung bei Einstellungen

  1. Beteiligung der Mitarbeitervertretung beim Einsatz besonderer Beschäftigungsformen
  2. Erhöhung des Beschäftigungsumfangs als Einstellung
  3. Unterlassungsanspruch der Mitarbeitervertretung (negatorischer Rechtsschutz)

V. Beteiligung der Mitarbeitervertretung zur Sicherung des „Dritten Weges“

  1. Eingruppierung als Beteiligungstatbestand
  2. Beteiligungsverfahren
  3. Verstoß gegen die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse als Zustimmungsverweigerungsgrund
  4. Verhältnis zu einer individualrechtlichen Rechtsstreitigkeit

VI. Verschiedenheit des Gesetzes bei gleichen Problemlagen im staatlichen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht – die Mitbestimmung über die Parkplatznutzung als Beispiel

VII. Wahlverfahren und Organisationsrecht der Mitarbeitervertretung

  1. Einrichtung als Grundlage für die Bildung einer Mitarbeitervertretung
  2. Begriff des Mitarbeiters zur Bestimmung des von der Mitarbeitervertretung repräsentierten Personenkreises
  3. Problem fehlender Wählbarkeit trotz Wahlberechtigung
  4. Gestaltung der Wahlanfechtung
  5. Berücksichtigung von Teilzeit bei der Größe einer Mitarbeitervertretung
  6. Teilnahme von Teilzeitbeschäftigten an Schulungen für die Mitarbeitervertretung

VIII. Informationsrecht der Mitarbeitervertretung

  1. Stellenplan
  2. Öffentlichkeitsarbeit
  3. Rechtsstellung der Mitarbeitervertretung beim betrieblichen Eingliederungsmanagement
  4. Vorlage von Unterlagen

IX. Beteiligung an Umstrukturierungen

X. Verfahrensrecht

  1. Zuständigkeit der kirchlichen Gerichte für Arbeitssachen
  2. Örtliche Zuständigkeit bei einem mehrdiözesanen Rechtsträger
  3. Absoluter Revisionsgrund bei fehlerhafter Zusammensetzung der Richterbank
  4. Prozessvertretung
  5. Einstweilige Verfügung
  6. Kosten

XI. Resümee

 

 

I. Eigenständiger kirchlicher Gerichtsschutz bei Streitigkeiten aus dem kollektiven Arbeitsrecht der Kirche

  1. Gewährleistung eines eigenen Weges

Der Kirche ist durch die das Grundrecht der Glaubensfreiheit ergänzende, sie absichernde Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts für die kollektivrechtliche Ordnung der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen ein eigener Weg eröffnet, weil durch sie auch die Verfassung der Kirche betroffen wird. Zur Wahrung einer Konkordanz mit der staatlichen Arbeitsrechtsordnung hat die Kirche die Mitarbeiterbeteiligung durch das Arbeitsrechts-Regelungsverfahren nach dem Modell des „Dritten Weges“ und das Mitarbeitervertretungsrecht geregelt. Die einschlägigen Ordnungen erließen die Bischöfe durch Gesetz; sie sind Kirchenrecht, das im weltlichen Rechtskreis wegen der in ihm enthaltenen Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts Anwendung findet. Bezieht ein Streitgegenstand sich auf sie, so handelt es sich nicht um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis, über die das staatliche Arbeitsgericht entscheidet, sondern um die Streitigkeit aus einer kirchenrechtlichen Ordnung, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Arbeitsgerichten verschlossen ist (BAG v. 11.3.1986 – 1 ABR 12/84, BAG v. 25.4.1989 – 1 ABR 88/87 und BAG v. 9.9.1992 – 5 AZR 509/91, jeweils AP GG Art. 140 Nr. 25, 34 und 40.). Die Kirche ist auch nicht befugt, für innerkirchliche Streitigkeiten die Kompetenz staatlicher Gerichte vorzusehen (So jedenfalls OVG Schleswig v. 12.4.1996, AP MitarbeitervertretungsG-EK Schleswig-Holstein Nr. 22.).

Damit war die Frage nach der Rechtsweggarantie aufgeworfen. Das Bundesarbeitsgericht ließ sie für die ihm vorliegenden Fälle aus dem Mitarbeitervertretungsrecht offen, weil „die in den Mitarbeitervertretungsordnungen vorgesehenen Schlichtungsstellen aus der Sicht des Staatskirchenrechtsauch als besondere kirchliche Gerichte tätig werden“ (BAG v. 25.4.1989 – 1 ABR 88/87, AP GG Art. 140 Nr. 34.). Dennoch war es für die Sicherung des Selbstbestimmungsrechts völlig unzureichend, dass staatskirchenrechtlich Anerkennung fand, was nach Kirchenrecht formell nicht vorgesehen war. Die grundlegende Unterscheidung von Richten und Schlichten fand keine Beachtung. Für die Rechtskontrolle fehlte eine zweite Instanz, um die Richtigkeit der Rechtserkenntnis zu gewährleisten.

  1. Schließung einer Rechtsschutzlücke durch die Kirchliche Arbeitsgerichtsordnung

Zur Behebung dieser Mängel erließ die Deutsche Bischofskonferenz auf der Grundlage eines Mandats des Heiligen Stuhls die Kirchliche Arbeitsgerichtsordnung (KAGO), die am 1.7.2005 in Kraft trat. Auf diözesaner oder mehrdiözesaner Ebene wurden kirchliche Gerichte für Arbeitssachen errichtet, die nach § 2 Abs. 1 KAGOfür Rechtsstreitigkeiten aus dem Recht der nach Art. 7Grundordnung (GrO) des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse gebildeten Kommissionen zur Ordnung des Arbeitsvertragsrechts und nach § 2 Abs. 2 KAGOfür Rechtsstreitigkeiten aus der Mitarbeitervertretungsordnung zuständig sind. Als Revisionsinstanz wurde für die Bistümer im Bereich der Deutschen Bischofskonferenz der Kirchliche Arbeitsgerichtshof mit Sitz in Bonn errichtet. Er nahm seine Spruchtätigkeit am 30.11.2006 auf. Neben Beschlüssen erging seitdem eine Vielzahl von Urteilen.

Die Apostolische Signatur, das höchste Kirchliche Gericht mit Sitz in Rom, hatte die Kirchliche Arbeitsgerichtsordnung (KAGO) für fünf Jahre „ad experimentum“ genehmigt. Nach Prüfung einer Vorlage durch die Apostolische Signatur beschloss die Deutsche Bischofskonferenz am 25.2.2010 eine leicht novellierte Fassung der KAGO, die ohne zeitliche Einschränkung die Apostolische Signatur am 25.3.2010 genehmigte (Veröffentlicht in den Amtsblättern der Diözesen, z. B. ABl. Regensburg 2010 S. 69; zum Novellierungsverfahren siehe ZMV 2010, 133 ff.).

II. Rechtsweg zur kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit

  1. Relevanz der staatskirchenrechtlichen Ordnung

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits im Fall Gochzur Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts entschieden, dass zur katholischen Kirche „nicht nur die organisierte Kirche und die rechtlich selbständigen Teile dieser Organisation“ gehören, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform, „wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche in dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen“ (BVerfG 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, BVerfGE 46, 73 ff.). Daraus folgt, dass, wie es an anderer Stelle entschieden hat, sich nach den „von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben“ richtet, ob eine Einrichtung der katholischen Kirche zugeordnet ist, so dass in ihr im Verhältnis zum Staat die kirchenrechtliche Ordnung Anwendung findet (Vgl. BVerfG v. 4.6.1985 – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE 70, 138 (166).)

Die einer kirchlichen Grundfunktion dienende Einrichtung braucht, wie das Bundesverfassungsgericht es sagt, „zwar der Kirche nicht inkorporiert, also nicht Teil der amtskirchlichen Organisation“ zu sein; aber sie muss ihr so zugeordnet sein, dass sie „teilhat an der Verwirklichung eines Stückes Auftrag der Kirche im Geist katholischer Religiosität, im Einklang mit dem Bekenntnis der katholischen Kirche und in Verbindung mit den Amtsträgern der katholischen Kirche“ (BVerfG v. 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, BVerfGE 46, 73 (87).).

  1. Zuordnung von Tochtergesellschaften einer kirchlichen Stiftung

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat daher in vier Urteilen zu Tochtergesellschaften der Stiftung Liebenau anerkannt, dass für die Bildung kirchlicher Mitarbeitervertretungen der Rechtsweg zur kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit eröffnet ist (KAGH v. 12.12.2008 – M 04/08 bis M 07/08.). Entscheidend war der Rechtsstatus der Stiftung Liebenau, für die auch das Verwaltungsgericht Baden-Württemberg in zwei Urteilen vom 8.6.2009 entschieden hat, dass sie der katholischen Kirche sowohl nach den inhaltlichen als auch nach den formellen Kriterien zugeordnet ist. Was dort für das staatliche Recht ausgeführt ist, gilt nach Auffassung des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs gleichermaßen für die kirchliche Rechtsordnung. Die Stiftung ist zwar weder unter dem CIC/1983 noch unter dem CIC/1917 förmlich als juristische Person des kanonischen Rechts errichtet worden; sie erfüllt jedoch die Voraussetzungen der Errichtung einer kirchlichen Stiftung kanonischen Rechts nach Maßgabe des Mitte des 19. Jahrhunderts gültigen Corpus Iuris Canonici. Die Verleihung einer kirchlichen Rechtspersönlichkeit ist demnach zwar eine hinreichende, aber keine notwendige Voraussetzung für die Zuordnung zur katholischen Kirche.

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof kam in den Urteilen zu den Tochtergesellschaften der Stiftung Liebenau zu dem Ergebnis, dass bei einer nach staatlichem Recht gegründeten GmbH, deren Alleingesellschafterin die Stiftung ist, keine Abspaltung von der kirchlichen Arbeitsrechtsordnung eingetreten ist. Bei Wahrung des Stiftungszwecks kann eine Stiftung eine GmbH gründen, um durch die Wahl der Rechtsform unter Festlegung einer Zuständigkeit für bestimmte Bereiche die Haftung zu beschränken. Ist sie Alleingesellschafterin, bleibt vor allem bei einer Ausgründung die Zuordnung zur Kirche bestehen. Generell muss zwar bei privatrechtlicher Verselbständigung einer Organisations- und Wirkungseinheit neben der Verbindung mit den Amtsträgern der Kirche auch satzungsrechtlich gesichert sein, dass die Einrichtung teilhat „an der Verwirklichung eines Stückes Auftrag der Kirche im Geist katholischer Religiosität, im Einklang mit dem Bekenntnis der katholischen Kirche und in Verbindung mit den Amtsträgern der katholischen Kirche“ (BVerfG v. 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, BVerfGE 46, 73 (87).). Hier muss man aber zwischen korporativ verfassten Einrichtungen und Stiftungen unterscheiden. Während im ersteren Fall für eine Satzungsänderung der Mitgliederwille ausschlaggebend ist, entscheidet im letzteren Fall der Stifterwille, der zur Sicherung des Stiftungszwecks konstant bleibt. Wenn sich aus ihm eine Zuordnung zur Kirche ergibt, kann diese nicht durch eine Änderung der Stiftungsverfassung beseitigt werden.

  1. Bedeutung des staatlichen Gesellschaftsrechts für die arbeitsrechtliche Zuordnung zur Kirche

Für eine Eingruppierungsstreitigkeit mit einer nach kirchlichem Recht gebildeten Mitarbeitervertretung hat der Kirchliche Arbeitsgerichtshof in seinem Urteil vom 27.2.2009 – M 13/08ebenfalls anerkannt, dass der Rechtsweg zur kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit nach § 2 Abs. 2 KAGO eröffnet ist (KAGH v. 27.2.2009 – M 13/08, ZMV 2009, 153 ff. ). Dienstgeber war die Kolping-Bildungszentren gGmbH Paderborn. Deren beide Gesellschafter, ihrerseits zwei juristische Personen, deren Zuordnung zur Kirche unstreitig war, hatten am 10.7.2007 unter Verzicht auf Einhaltung jeglicher Formen und Fristen mit sofortiger Wirkung den Beschluss gefasst, die Grundordnung, die KODA-Ordnung und die Mitarbeitervertretungsordnung nicht mehr anzuerkennen.

Hintergrund dieser Maßnahme war, dass die Grundordnung der katholischen Kirche kirchenrechtliche Begrenzungen der bischöflichen Gesetzgebungsbefugnis berücksichtigt und daher sich in der damaligen Fassung des Art. 2 Abs. 2GrO auf die Bestimmung beschränkte, dass die Rechtsträger, für die die Grundordnung nicht unmittelbar nachArt. 2 Abs. 1gilt, gehaltensind, die Grundordnung für ihren Bereich rechtsverbindlich zu übernehmen. Die Bischöfe haben damit beim Erlass der Grundordnung für deren Geltung die kirchenrechtlich schwierige Einordnung der Rechtsträger in der Gestaltung des Art. 2GrO berücksichtigt. Darin liegt zugleich für den Bereich der Arbeitsverhältnisse, um im Verhältnis zum Staat den Bereich der Selbstbestimmung innerhalb der staatlich geordneten Arbeitsverfassung festzulegen, eine kirchenrechtliche Zuordnung; denn auch wenn Gläubige von der Vereinigungsfreiheit im Sinne des can. 215 CIC Gebrauch machen, hat dies bei Schaffung einer Arbeitsorganisation nicht zur Folge, dass ihrem Belieben unterliegt, ob das staatliche Arbeitsrecht uneingeschränkt oder mit den für eine Religionsgesellschaft geltenden Modifikationen Anwendung findet.

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hielt wegen der Besonderheit des Sachverhalts bereits aus gesellschaftsrechtlichen Gründen den Gesellschafterbeschluss für nicht ausreichend, um aus dem Kreis der sonstigen kirchlichen Rechtsträger und ihrer Einrichtungen im Sinne des Art. 2 Abs. 2GrO auszuscheiden. Eine als GmbH verfasste Organisation ist nämlich „nur um der Haftungsbeschränkung willen vermögensrechtlich als juristische Person gegenüber den Gesellschaftern verselbständigt“ (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I/2, 1983, S. 62.). Im Gegensatz zum Recht der Aktiengesellschaft sichert die Weisungsbefugnis der Gesellschafter, die für die GmbH eine Rechtsfigur von kardinaler Bedeutung darstellt, dass der Status der Gesellschafter prägend bleibt. Bei den beiden Gesellschaftern handelte es sich um juristische Personen, die unstreitig zu den kirchlichen Rechtsträgern zählten. Ihre gesetzlichen Vertreter, die mit den gesetzlichen Vertretern der GmbH weitestgehend personenidentisch waren, konnten daher bereits aus gesellschaftsrechtlichen Gründen keine von den Gesellschaftern wesensverschiedene Organisation begründen, da die GmbH nur um der Haftungsbeschränkung willen vermögensrechtlich als juristische Person gegenüber den Gesellschaftern verselbständigt ist.

Doch nicht diese gesellschaftsrechtliche Besonderheit, auf der das Urteil beruht, sondern die in einem obiter dictumangesprochene Frage nach dem Geltungsgrund des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts trat in den Mittelpunkt der Wahrnehmung.

  1. Inhalt und Bedeutung der Übernahme der Grundordnung bei privatrechtlich verselbständigten Einrichtungen

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat im Fall Kolping Paderborn auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichtsvom 10.12.1992(BAG v. 10.12.1992 – 2 AZR 271/92, AP GG Art. 140 Nr. 41.) hingewiesen, nach welchem die Geltung der Grundordnung nicht auf der Satzungsautonomie, sondern im Verhältnis zum Staat auf dem verfassungsrechtlich verbürgten Selbstbestimmungsrecht der Kirche beruht. Die Satzungsautonomie bezieht sich nur auf die verbandsinterne Ordnung. Das gilt für sie nicht nur nach dem staatlichen Privatrecht, sondern auch für eine kirchenrechtliche Satzungsmacht nach dem Codex Iuris Canonici. Die Satzungsmacht gibt keinem Verband die Befugnis zur Regelung seiner rechtlichen Außenbeziehungen, zu denen auch die Rechtsverhältnisse seiner Arbeitnehmer gehören. So unterliegt zwar der Satzungsautonomie, ob das nach der Satzung zuständige Verbandsorgan einen Arbeitsvertrag abschließen kann. Dessen Inhalt richtet sich aber nicht nach der Satzung, sondern nach dem weltlichen Arbeitsvertragsrecht, wie es auch can. 1286 CIC vorsieht, der einen kirchlichen Arbeitgeber verpflichtet, das „weltliche Arbeits- und Sozialrecht genauestens gemäß den von der Kirche überlieferten Grundsätzen zu beachten“. Damit wird auch das Staatskirchenrecht einbezogen, das der Kirche für die Gestaltung der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen einen eigenen Weg nach den von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben gewährleistet. Auf diese Weise werden kirchliches und weltliches Recht entsprechend den verfassungsrechtlichen Anforderungen bruchlos miteinander verknüpft (So auch Dütz, NZA 2008, 1383 (1385).). Ein der Kirche staatskirchenrechtlich zugeordneter Rechtsträger kann deshalb nicht die von ihm rechtsverbindlich erklärte „Übernahme“ der Grundordnung (Art. 2 Abs. 2 Satz 2GrO) durch einen actus contrariuszurücknehmen.

Gegen die Entscheidung des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs hat die Revisionsbeklagte am 27.4.2009beim Obersten Gerichtshof der Apostolischen Signatur Berufung eingelegt. Mit Schreiben vom 6.4.2009hat der Erzbischof von Paderborn beim Obersten Gerichtshof der Apostolischen Signatur beantragt, die Entscheidung des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs gemäß Art. 121-124der Apostolischen Konstitution Pastor Bonus zu überprüfen. Der Oberste Gerichtshof der Apostolischen Signatur hat daraufhin am 30.6.2009verfügt, dass ein Delegationsgericht einzurichten sei, das nach Ausschöpfung aller Rechtsmittel die betreffende Rechtssache in einem einzigen Urteil entscheiden solle (vgl. Protokoll Nr.42676/09VT). Das Tribunal Delegatum et a Supremo Signaturae Apostolicae Tribunali constitutumkam im Urteil vom 31.3.2010zu dem Ergebnis, dass die Klage „nunmehr“ unzulässig sei, weil die Revisionsbeklagte nicht mehr dem kirchlichen Arbeitsrecht unterliege (Abgedruckt in ZMV 2010, 145 ff. mit Anm. von Eder, S. 149 ff., Ihli, S. 151 f., Joussen, S. 152 und Fey, S. 152 f.; dem Urteil zustimmend Menges, KuR 2010, 56-66; ablehnend Dütz, KuR 2010, 151-157; Hartmeyer, ZMV 2010, 240-243; Ihli, KuR 2010, 158 (162); zu den Folgen der Entscheidung Thüsing/Thieken, ZTR 2010, 450-459.).

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof wäre, wenn ihm Gelegenheit gegeben worden wäre, über eine bereits eingelegte Revision nochmals zu entscheiden, zu demselben Ergebnis gelangt. Er musste sich am 28.8.2009 in einem zweiten Fall noch einmal mit der Kolping-Bildungszentren gGmbH Paderborn befassen. Der Fall betraf eine KODA-Streitigkeit. Es ging um die Wählbarkeit eines Vertreters der Mitarbeiter in der Kommission zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechts für die Rechtsträger im Kolpingwerk Diözesanverband Paderborn (Kolping-KODA). Auf Anregung des Gerichtshofs haben die Parteien, weil zwischenzeitlich das Arbeitsverhältnis des Mitarbeitervertreters durch Abspaltung von der GmbH auf eine ausgegründete GmbH übergegangen war, in der Verhandlung übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt, so dass kein Urteil erging. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof gab jedoch in dem Verfahren zu erkennen, dass ihm das auch im Internet verlautete Schreiben des Generalvikars vom 2.4.2009 an die Geschäftsführer der Kolping-Bildungswerk gGmbH, dass die Gesellschaft keine Einrichtung mehr darstelle, die als sonstiger Rechtsträger im Sinne des Art. 2 Abs. 2GrO anzusehen sei, genügt hätte, um anzuerkennen, dass die Zuordnung zur Kirche aufgehoben ist. Das hätte jedenfalls für das kollektive Arbeitsrecht der Kirche ausgereicht.

Das TribunalDelegatum et a Supremo Signaturae Apostolicae Tribunali constitutumhat dagegen im Bereich des Art. 2 Abs. 2GrO auch einem, wie es wörtlich sagt, „kirchlichen Rechtsträger“ freigestellt, ob er die Grundordnung übernimmt. Wörtlich heißt es: „Das Recht und die Möglichkeit eines Rechtsträgers, über die Übernahme der GrO für eine ihm zugehörige Einrichtung zu entscheiden, impliziert sowohl die Möglichkeit, die Übernahme nicht zu erklären oder sie abzulehnen, als auch die, eine erfolgte Übernahme zu widerrufen. Wenn der Rechtsträger die GrO nicht übernehmen muss, braucht er sich auch nicht unwiderruflich an sie zu binden.“ Für die „sonstigen kirchlichen Rechtsträger“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2GrO gebe es „keine zwingende rechtliche Verpflichtung […], für alle ihre Einrichtungen die GrO zu übernehmen“. Die rechtswirksame Erklärung, die Grundordnung nicht länger anzuwenden, bewirke die „Nichtgeltung des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts nach der Grundordnung, darunter des kirchlichen Mitbestimmungsrechtes“.

Keine Beachtung fand, dass nach der Erkenntnis des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs die Erklärung des Rechtsträgers rechtsunwirksam war. Die sogar für den Bereich der kirchlichen Caritas geltende Beschränkung des Delegationsgerichts im Urteil vom 31.3.2010 hat Papst Benedikt XVI. durch sein Motu Proprio Intima Ecclesiae naturaüber den Dienst der Nächstenliebe vom 11.11.2012 behoben. Die Wahrnehmung des karitativen Dienstes ist den Diözesanbischöfen als Koordinationsaufgabe zugewiesen.

Die Diözesanbischöfe haben zur Sicherung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts im Arbeitsrecht durch Beschluss der Vollversammlung des VDD am 20.6.2011 den Geltungsbereich der Grundordnung neu gefasst (Vgl. zur Neufassung Dütz, ZMV 2013, 294 ff.; Fuhrmann, ZAT 2013, 6 ff.; Joussen, ZAT 2014, 13 ff.) – Die Novelle ist gleichlautend in allen Diözesen kirchengesetzlich umgesetzt worden (Fundstellennachweis bei Fuhrmann, ZAT 2013, 6, Fn. 2.). Art. 2 Abs. 2GrOkathK hat den folgenden Wortlaut erhalten: „Kirchliche Rechtsträger, die nicht der bischöflichen Gesetzgebungsgewalt unterliegen, sind verpflichtet, bis spätestens zum 31.12.2013 diese Grundordnung durch Übernahme in ihr Statut verbindlich zu übernehmen. Wenn sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen, haben sie im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen nicht am Selbstbestimmungsrecht der Kirche gemäß Art. 140 GGi. V. m. Art 137 WRVteil.“ Bei der Novellierung durch den Beschluss der Vollversammlung des VDD vom 27.4.2015 hatte sich die Zeitbestimmung erledigt; sie entfällt deshalb. Da Orden und religiöse Kongregationen nach Art. 182 der Bayerischen Verfassungi. V. m. Art. 2 Abs. 2 Satz 1des Konkordats zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Freistaat Bayern vom 29.3.1924 die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben, wird nach der Novellierung in Art. 2 Abs. 1Hs. 2 angefügt: „Sofern ein kirchlicher Rechtsträger in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts über kein Statut verfügt, ist eine notarielle Erklärung der Grundordnungsübernahme und anschließende Veröffentlichung dieser Erklärung ausreichend.“ Da nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts überwiegend der Gewinnerzielung dienende Organisationen und Einrichtungen nicht an der Verfassungsgarantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts teilhaben (BVerfG v. 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, 1387, Rn. 94.), wird in Art. 2 Abs. 4klargestellt: „Für vorwiegend gewinnorientierte kirchliche Einrichtungen findet diese Grundordnung keine Anwendung.“

Ein kirchlicher Rechtsträger ist, wenn die Grundordnung nicht unmittelbar gilt, wie es in Art. 2 Abs. 2 Satz 1GrO heißt, zur Übernahme der Grundordnung verpflichtet (Ebenso Fuhrmann, ZAT 2013, 6 (8 f.)). Sie muss im Einvernehmen mit dem zuständigen Amtsträger der Kirche erfolgen. Die in Art. 2 Abs. 2 Satz 2GrO vorgesehene Übernahmeerklärung im Statut wirkt aber gleichwohl für die Geltung der Grundordnung und damit für die Geltung der kirchlichen Arbeitsrechtsordnung konstitutiv. Liegt sie nicht vor, so werden kirchliche Rechtsträger wie weltliche Betriebe behandelt (Ebenso Fuhrmann, ZAT 2013, 6 (9 f.); Joussen, ZAT 2014, 13 (14).). Ist die verbindliche Übernahme nicht bis zum 31.12.2013 erfolgt, so verlieren privatrechtlich organisierte kirchliche Einrichtungen ihre Sonderstellung innerhalb der Arbeitsrechtsordnung. Wird sie zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt, so ist dies zwar möglich (Ebenso Fuhrmann, ZAT 2013, 6 (12); Bepler, ZMV-Sonderheft Tagung 2014, 14 (21).), beseitigt aber nicht, dass im Zwischenzeitraum die Sonderstellung verloren ging (Ebenso Fuhrmann, ZAT 2013, 6 (12).). Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat dazu im Berichtszeitraum nicht Stellung genommen, weil eine bereits eingelegte Revision zurückgenommen wurde.

  1. Verbindung mit den zuständigen Amtsträgern der Kirche

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat im Urteil vom 27.2.2009 – M 13/08darauf hingewiesen, dass für die Geltung des kirchlichen Arbeitsrechts die Verbindung mit dem zuständigen Amtsträger der Kirche, im vorliegenden Fall also mit dem Erzbischof von Paderborn, gewährleistet bleiben muss. Diese Feststellung hat das Delegationsgericht nicht beanstandet. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof verlangt keine rechtliche Absicherung, obwohl sie wünschenswert ist, sondern lässt eine tatsächliche Verbindung genügen. Dabei folgt er der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die vielfach genügen ließ, dass eine Mitgliedschaft in der Caritas bzw. für den evangelischen Bereich in der Diakonie bestand (Vgl. den Nachweis von Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 7. Aufl. 2015, S. 282 ff.). Dieser Begründungslinie folgt das Bundesarbeitsgericht auch noch im Beschluss seines Siebenten Senats vom 5.12.2007 (BAG v. 5.12.2007 – 7 ABR 72/06, AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 82; dazu auch Reichold, NZA 2009, 1377 (1378 f.).). Es hat in dem Beschluss als wesentlich angenommen, dass das erforderliche Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten der Evangelischen Kirche auf die religiöse Tätigkeiten in einer Einrichtung zwar nicht allein durch die Mitgliedschaft der Einrichtung oder ihres Rechtsträgers im Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche begründet werde; für das Mindestmaß sei aber ausreichend, dass das Diakonische Werk seinerseits über entsprechende Einflussmöglichkeiten gegenüber der Einrichtung oder ihrem Rechtsträger verfüge. Darin kommt zugleich zum Ausdruck, dass bei einer derartigen Einflussnahme auch die Verbindung mit den zuständigen Amtsträgern der Kirche gewährleistet ist.

Zuständiger Amtsträger der Kirche ist für die Geltung diözesanen Rechts der Diözesanbischof. In seine Kompetenz fällt daher auch, zu entscheiden, ob eine Verbindung mit ihm besteht. Aus einer Anerkennung der Zuordnung zur Kirche ergibt sich kein Verpflichtungsgrund nach staatlichem Recht, mit dem Kirchenvermögen zu haften. Verfassungsrechtlich ist vielmehr garantiert, dass bei privatrechtlich organisierten Einrichtungen insbesondere auch durch die Wahl der Rechtsform einer GmbH unter Festlegung einer Zuständigkeit für bestimmte Bereiche die Haftung beschränkt sein kann. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat klargestellt, dass in die Entscheidungskompetenz des Bischofs fällt, ob eine bisher bestehende Verbindung mit ihm aufgegeben ist.

Der Beschluss der Gesellschafter einer GmbH, kirchliches Arbeitsrecht nicht mehr anzuwenden, kann deshalb Grund sein, dass der Bischof durch einen entsprechenden Rechtsakt eine Klarstellung herbeiführt, weil er das Vertrauen verloren hat, in der Einrichtung die Erfüllung eines Beitrags zum Sendungsauftrag der Kirche zu erblicken.

  1. Assoziierung zu einem Caritasverband

Wegen Fehlens einer Verbindung zu dem zuständigen Amtsträger der Kirche kam der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 27.11.2009 – M 04/09zu dem Ergebnis, dass der Rechtsweg zu den kirchlichen Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet ist. Der Verein, um dessen Mitarbeitervertretung es ging, nannte die von ihm betriebene Einrichtung „St. Elisabeth Alten- und Pflegeheim – Deutschordenshaus“, obwohl es sich um keine Einrichtung des Deutschen Ordens handelte. Lediglich seine ordentlichen Mitglieder mussten nach der Satzung zugleich Familiare des Deutschen Ordens oder Deutschherren sein. Der Verein war zum Caritasverband für die Diözese Eichstätt assoziiert und hatte sich durch einen Kooperationsvertrag vom 31.1.1989 mit ihm verpflichtet, in seiner Einrichtung die Arbeitsvertragsrichtlinien und die Ordnung für Mitarbeitervertretungen des Deutschen Caritasverbandes anzuwenden. Nach dem Kirchlichen Arbeitsgerichtshof waren damit aber nicht die Voraussetzungen erfüllt, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass der Verein als Dienstgeber unter die Mitarbeitervertretungsordnung für das Bistum Eichstätt fällt.

Keine Bedeutung für die Beurteilung hatte in diesem Zusammenhang, dass zum 1.3.2007 Ausgründungen in zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung erfolgt waren. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat vielmehr in diesem Zusammenhang seine Rechtsprechung bestätigt, dass die Ausgründung in eine GmbH nicht notwendigerweise eine Abspaltung von der Zuordnung zur Kirche begründet. Entscheidend für die Beurteilung war vielmehr, dass eine ausreichende Verbindung mit dem zuständigen Amtsträger der Kirche nicht bestand. Eine derartige Verbindung könne, wie der Kirchliche Arbeitsgerichtshof feststellt, zwar auch über die Mitgliedschaft in einem Diözesan-Caritasverband bestehen. Der Kooperationsvertrag mit dem Caritasverband erfülle jedoch nicht diese Voraussetzung. Im Gegensatz zu einer Verpflichtung, die Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes anzuwenden, sei er als Rechtsgrundlage für die Geltung der Mitarbeitervertretungsordnung nicht ausreichend; es müssen vielmehr deren Geltungsvoraussetzungen vorliegen.

In diesem Zusammenhang verdient die Verbandsordnung des Deutschen Caritasverbandes e. V. vom 18.10.2006 und 17.10.2007 Beachtung. Gemäß ihrem § 23 Abs. 5wird mit einer Assoziierung vereinsrechtlich keine Mitgliedschaft begründet. Gemäß § 24 Abs. 1lit. b sind Zielgruppen der Assoziierung Träger von Diensten und Einrichtungen, bei denen im Rechtssinne keine Zuordnung zur katholischen Kirche besteht. Kennzeichen einer assoziierten Organisation ist gemäß § 24 Abs. 3lit. c, dass es sich um einen kleinen Träger von Diensten und Einrichtungen handelt, der in der Regel weniger als fünf berufliche Mitarbeiter hat und damit weder die Voraussetzungen zur Wahl einer Mitarbeitervertretung noch eines Betriebsrats erfüllt. Die Assoziierung ist ausgeschlossen, wenn der den Antrag stellende Träger die Voraussetzungen einer korporativen Mitgliedschaft erfüllen könnte, jedoch aus Gründen der Umgehung des kirchlichen Arbeitsrechts oder sonstigen Kirchenrechts die Form der Assoziierung anstrebt (Vgl. § 25 Abs. 1 lit. b Verbandsordnung.).

  1. Ordensautonomie und kollektives Arbeitsrecht der Kirche

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof konnte in der Vergangenheit offen lassen, wie die Ordensautonomie sich auf das kollektive Arbeitsrecht der Kirche auswirkt. Bestritten ist, ob der Bischof kirchenrechtlich die Befugnis hat, für die Orden verbindlich festlegen zu können, dass sie die von ihm erlassenen Ordnungen für das Arbeitsrechts-Regelungsverfahren und die Mitarbeitervertretungen anzuwenden haben (Verneinend vor allem Pree, Kirchenrechtliches Gutachten zu ausgewählten Fragen der Aufsicht über selbständige katholische Einrichtungen und zum Dritten Weg, erstellt im Auftrag des Deutschen Caritasverbandes e. V., 2003.). Das gilt vor allem für die Orden päpstlichen Rechts; denn sie unterstehen „in Bezug auf die interne Leitung und Rechtsordnung unmittelbar und ausschließlich der Gewalt des Apostolischen Stuhles“ (can. 593 CIC). Deshalb soll, wie vertreten wird, die Geltung einer Mitarbeitervertretungsordnung kirchenrechtlich nur vom Heiligen Stuhl vorgeschrieben werden können (v. Nell-Breuning SJ, AuR 1979, 1 (5).).

Bei der Beurteilung dieser Problemlagen muss zum einen beachtet werden, dass es vornehmlich nicht um die Aufsicht des Bischofs über selbständige katholische Einrichtungen geht, sondern um die Gestaltung des eigenen Weges, den das Staatskirchenrecht den Kirchen eröffnet. Die Ordensautonomie in vermögensrechtlichen Angelegenheiten wird davon nicht berührt. Richtig ist, dass vom Bischof gesetztes Recht nicht für den Ordensbereich gilt. Soweit es jedoch um das Recht des „Dritten Weges“ und das Mitarbeitervertretungsrecht geht, betreffen sie zwar auch den Orden und seine Organisation; es ist aber kirchenrechtlich zweifelhaft, ob es sich insoweit noch um den Innenbereich des Ordensinstituts handelt, der unter die dem Orden gewährleistete Autonomie fällt (can. 586 CIC), wenn der Orden rechtlich verselbständigte Einrichtungen betreibt und Arbeitsverhältnisse eingeht, auf die das staatliche Arbeitsrecht Anwendung findet. Soweit es um die Ordensautonomie in vermögensrechtlichen Angelegenheiten geht, kann man die nach staatlichem Recht eingeräumte Befugnis, rechtlich verselbständigte Organisations- und Wirkungseinheiten zu schaffen und zu diesem Zweck Arbeitsverhältnisse zu begründen und deren Vertragsinhalt festzulegen, nicht ohne weiteres so behandeln wie Verträge zur Erbringung von Dienst- und Werkleistungen durch ein bereits am Markt bestehendes Unternehmen und die Anlage von dem Orden gehörenden Vermögensgegenstände bei einer Bank.

Für die Orden gilt kirchenrechtlich verbindlich, dass sie als Vermögensverwalter „bei der Beschäftigung von Arbeitskräften auch das weltliche Arbeits- und Sozialrecht genauestens gemäß den von der Kirche überlieferten Grundsätzen zu beachten“ haben (can. 1286 CIC). Zum „weltlichen Arbeitsrecht“ gehört aber die Betriebsverfassung, für die der staatliche Gesetzgeber wegen der Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts festgelegt hat, dass die von ihm getroffene Regelung auf „Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform“ keine Anwendung findet (so in § 118 Abs. 2 BetrVGund entsprechend für den Bereich des staatlichen Personalvertretungsrechts § 112 Satz 1 BPersVG). Ihnen bleibt vielmehr, wie es in § 112 Satz 2 BPersVGheißt, „die selbständige Ordnung eines Personalvertretungsrechtes überlassen“. Darin liegt trotz der gegenteiligen Meinung von Hollerbach(Hollerbach, AöR 106 (1981), 218 (244 Fn. 60).) keine die Kirchen bindende Pflicht. Aber der Staat bringt durch diese Vorschrift eine Erwartung zum Ausdruck; denn die Verfassungsgarantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bezweckt nicht die Schaffung eines rechtsfreien Raums, sondern die Bildung von Recht entsprechend dem Bekenntnis der Kirche (So bereits Mayer-Maly, Erwerbsabsicht und Arbeitnehmerbegriff, 1965, S. 19.). Da der CIC kein eigenes Betriebsverfassungsrecht kennt, sondern im Gegenteil für die Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen die Anwendung des „weltlichen Arbeitsrechts“ gebietet, ist auch für die Orden kirchenrechtlich verbindlich, das vom staatlichen Gesetzgeber geschaffene Recht anzuwenden. Soweit es eine Ausnahme für Religionsgesellschaften vorsieht, gilt sie auch für die Orden als Teil der katholischen Kirche. Ihre Einbeziehung bedeutet jedoch nicht, dass der Staat ihnen eigene Wege offen gehalten hat, wie sie die Zuordnung zur Kirche und zu deren arbeitsrechtlicher Ordnung gestalten. Nach dem Bundesverfassungsgericht sind vielmehr die „von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäbe“ verbindlich (Vgl. BVerfG v. 4.6.1985 – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE 70, 138 (166, 168).). Daraus wird, soweit es um die kirchenspezifischen Besonderheiten geht, abgeleitet, dass die maßgebliche Kompetenz beim Diözesanbischof liegt (Vgl. Dütz, Ordens-Korrespondenz 49 (2008), 47 (53); weiterhin BAG v. 10.12.1992 – 2 AZR 271/92, AP GG Art. 140 Nr. 41; Fuhrmann, KuR 2005, 175 (180).).

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat im Urteil vom 19.3.2010 – M 11/09(KAGH v. 19.3.2010 – M 11/09, ZMV 2010, 153 ff.) offen lassen können, ob dies auch für die Orden gilt. Selbst wenn man zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass der Bischof kirchenrechtlich nicht befugt ist, die Orden in die Mitarbeitervertretungsordnung einzubeziehen, stellt sich die Frage, ob die kirchenrechtlich begründete Ordensautonomie auch die Befugnis zum Erlass einer betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsordnung umfasst; denn die in der Bundesrepublik Deutschland geltende gesetzliche Ordnung der Betriebsverfassung beruht nicht auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, sondern im Gegenteil beschränkt diese, um die auf privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Grundlage tätigen Beschäftigten an der Planung, Organisation und Leitung der Arbeitsorganisation zu beteiligen, in die sie eingegliedert sind. Das universale Kirchenrecht enthält insoweit keine Festlegung, weil die Gesellschaftsstruktur in den Staaten der Welt verschieden ist. Auch insoweit muss wie bereits in einem anderen Zusammenhang beachtet werden, dass die den Kirchen und anderen Religionsgemeinschaften eingeräumte Befugnis, eine Mitbestimmungsordnung zu schaffen, nicht auf der Satzungsautonomie der ihnen zugeordneten Verbände und Stiftungen beruht, sondern sich als Schlussfolgerung aus der Verfassungsgarantie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV ergibt, die den Kirchen und Religionsgemeinschaften eigene Wege zur Gestaltung des kollektiven Arbeitsrechts eröffnet, um die Glaubwürdigkeit ihrer Ordnung bei der Erfüllung ihrer religiös geprägten Aufgaben zu sichern.

In seinem Urteil vom 19.3.2010 ließ der Kirchliche Arbeitsgerichtshof offen, ob insbesondere bei Orden päpstlichen Rechts an die Stelle der von den Bischöfen anerkannten Ordnung eine von den Ordensoberen geschaffene Ordnung treten kann. Im entschiedenen Fall war diese Voraussetzung nicht erfüllt; denn die Ordnung, nach der die Mitarbeitervertretung gebildet worden war, hatte die Katholische Wohltätigkeitsanstalt zur heiligen Elisabeth, eine Stiftung öffentlichen Rechts, durch Beschluss ihres Vorstands erlassen, ohne dass die Publikation in einem kirchlichen Amtsblatt erfolgt war. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof kam daher zu dem Ergebnis, dass für den Rechtsstreit der Rechtsweg zu den kirchlichen Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet war; denn bei der Ordnung, die der Vorstand der Stiftung für deren Einrichtungen erlassen hat, handelt es sich nicht um kirchliches Recht, sondern um eine letztlich vom Arbeitgeber selbst geschaffene schuldrechtliche Ordnung, für die bei Meinungsverschiedenheiten ausschließlich die staatlichen Gerichte zuständig sind.

Wenn dagegen ein Orden bischöflichen oder päpstlichen Rechts mit Zustimmung des zuständigen Diözesanbischofs für seinen Betrieb das bischöfliche Mitarbeitervertretungsrecht anwendet, ist bei Meinungsverschiedenheiten der Rechtsweg zur kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit eröffnet. Für die Anwendung des § 2 Abs. 2 KAGOspielt in diesem Fall keine Rolle, wie Inhalt und Reichweite der Ordensautonomie kirchenrechtlich zu beurteilen sind. Das gilt insbesondere für privatrechtlich verselbständigte Organisations- und Wirkungseinheiten wie eine GmbH, deren Träger ein Orden ist. Dies hat der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 26.6.2009 – M 16/08zu § 2 Abs. 1 KAGO für eine Rechtsstreitigkeit aus dem KODA-Bereich ausdrücklich bestätigt (KAGH v. 26.6.2009 – M 16/08, ZMV 2009, 212 f.). Ist Rechtsträger einer Einrichtung eine GmbH, deren Alleingesellschafter eine Ordensgemeinschaft päpstlichen Rechts ist, so findet auf sie die vom Diözesanbischof als Kirchengesetz erlassene „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ jedenfalls dann Anwendung, wenn der Alleingesellschafter der Übernahme im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GrO zustimmt.

III. Prüfungskompetenz der Kirchlichen Arbeitsgerichte

  1. Verhältnis zum Prozessrecht des CIC

Da in § 2 KAGOdie sachliche Zuständigkeit der kirchlichen Gerichte für Arbeitssachen abschließend festgelegt ist, wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass „dem kirchlichen Arbeitsrichter im Rahmen seines kirchlichen richterlichen Mandats – anders als dem weltlichen Richter – nicht [zusteht], die Reichweite seiner Kompetenz zum Gegenstand seiner Judikatur zu machen“ (Werneke, Zur Stellung der kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit in der hanonischen Gerichtsverfassung KuR 2011, 209 (219).). Daraus wird abgeleitet, dass schon eine Verhandlung in der ersten Instanz, „erst recht jeder Rechtssetzungsakt, wozu auch ein klageabweisendes Urteil wegen Unzulässigkeit gehört“, außerhalb der richterlichen Kompetenz liege, „mit der Folge, dass sämtliche Rechtsakte gemäß can. 1620 n. 1 CIC nichtig sind“ (Werneke, KuR 2011, 209 (220).). Das Gericht soll die Klage überhaupt nicht zur Verhandlung und Prüfung annehmen dürfen; bei Fehlen der sachlichen Zuständigkeit habe vielmehr das Arbeitsgericht die Klage nach deren Eingang, „gegebenenfalls nach Herbeiführung einer internen Abstimmung im Dreierkollegium“, mit dem Hinweis auf absolute Unzuständigkeit an den Kläger zurückzureichen (Werneke, KuR 2011, 209 (221).).

Dieser Auffassung ist der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 10.2.2012 – K 10/11nicht gefolgt, auch soweit sie mit dem Prozessrecht des CIC begründet wird (KAGH v. 10.2.2012 – K 10/11, ZMV 2012, 94 f.). Das ergibt sich bereits aus der Approbation der KAGO durch den Obersten Gerichtshof der Apostolischen Signatur. Nach ihr wurde die Deutsche Bischofskonferenz von den gegebenenfalls abweichenden Vorschriften des Universalrechts ausdrücklich befreit. In der approbatiovom 31.1.2005 heißt es ausdrücklich, dass der Papst mit der Billigung des Apostolischen Mandats an die Bischofskonferenz genehmigt habe, „dass die zu erlassenden und anzuerkennenden Vorschriften innerhalb der zuvor festgelegten Grenzen dieser Anordnung von den heiligen Satzungen des kirchlichen Rechts abweichen dürfen“. Schon deshalb bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Feststellung der sachlichen Zuständigkeit den Gegenstand einer geordneten Prüfung bildet, die nach den Vorschriften der KAGO durch ein Urteil abgeschlossen werden kann.

Die gegenüber den Diözesanbischöfen erhobene Klage bezog sich auf die Gestaltung einer Novellierung der Regional-KODA-Ordnung in Nordrhein-Westfalen. Für insoweit bestehende Meinungsverschiedenheiten ist aber, wie der KAGH feststellt, der Rechtsweg zur kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit nicht eröffnet. Die Klage richtete sich gegen einen Gesetzgebungsakt zur Gestaltung des „Dritten Weges“. Sie fällt daher nicht unter § 2 Abs. 1 KAGO, wobei § 2 Abs. 4 KAGOklarstellend eingreift, dass ein besonderes Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit von kirchlichen Rechtsnormen (Normenkontrollverfahren) nicht stattfindet.

  1. Rechtsstreitigkeiten aus dem Recht des „Dritten Weges“ (KODA-Bereich)

Nach § 2 Abs. 1 KAGOsind die kirchlichen Gerichte für Arbeitssachen nur für Rechtsstreitigkeiten aus dem Recht der nach Art. 7GrOkathK gebildeten Kommissionen zur Ordnung des Arbeitsvertragsrechts zuständig. Erfasst werden Streitigkeiten über die Zuständigkeit und Organisation der Arbeitsrechtlichen Kommission sowie die Rechte und Pflichten innerhalb der KODA-Kommission. Nach § 2 Abs. 3 KAGOist die Zuständigkeit der kirchlichen Gerichte für Arbeitssachen dagegen nicht für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gegeben. In den Zuständigkeitsbereich nach § 2 Abs. 1 KAGOfällt aber eine Meinungsverschiedenheit über die Geltung einer kollektiv festgesetzten Ordnung des Arbeitsvertragsrechts auf verbandsrechtlicher Grundlage (KAGH v. 30.11.2012 – K 14/12, ZMV 2013,100 ff.).

Eine Meinungsverschiedenheit zwischen der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite in der Regionalkommission Nordrhein-Westfalen der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes über die Einleitung und Durchführung des satzungsrechtlich vorgesehenen Vermittlungsverfahrens war Gegenstand im Verfahren K 09/11, das mit dem Urteil des KAGHvom 16.12.2011abgeschlossen wurde (KAGH v. 16.12.2011 – K 09/11, ZMV 2012, 95 ff.). Der KAGH hat in ihm klargestellt, dass mit dem kirchlichen Arbeitsrechtsregelungsverfahren nicht lediglich ein „angemessener Mindestschutz“ geschaffen werden soll. Zwar ist es richtig, dass mit der Ermöglichung einer einrichtungsspezifischen Regelung auch sonst einschlägige Mindestbedingungen zu Lasten der Mitarbeiter unterschritten werden können; aber in Betracht kann auch eine einrichtungsspezifische Regelung zugunsten der Mitarbeiter kommen. Das Regelungswerk des „Dritten Weges“ ist gruppenbezogen und muss daher dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechen.

Die Bezugnahme in Arbeitsverträgen auf die Regelungswerke des „Dritten Weges“ ist, wenn sie auf die jeweilige Fassung verweisen, eine dynamische Bezugnahmeklausel, die einen Änderungsvorbehalt im Sinne des § 308 Nr. 4 BGBdarstellt (So BAG v. 22.7.2010 – 6 AZR 847/07, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 Rn. 17.). Sie genügt zwar dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) und ist auch keine überraschende Klausel im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB; denn bei einem Arbeitsvertrag mit einem kirchlich-karitativen Werk habe, wie das Bundesarbeitsgericht ausführt, ein Arbeitnehmer davon auszugehen, „dass ein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Arbeitsvertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und dazu auch kirchenrechtlich verpflichtet ist“ (BAG v. 22.7.2010 – 6 AZR 847/07, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 Rn. 16.). Da die Regelungswerke des „Dritten Weges“ nicht unter § 310 Abs. 4 Satz 1 BGBfallen, der für Tarifverträge und Betriebs- und Dienstvereinbarungen eine Bereichsausnahme von §§ 305 ff. BGBenthält, sondern von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGBerfasst werden, nach dem bei der Anwendung der AGB-Regelung lediglich die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind, findet auch § 308 Nr. 4 BGBAnwendung, nach dem ein Änderungsvorbehalt unwirksam ist, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Es geht daher bei den Regelungswerken des „Dritten Weges“ nicht um einen Mindestschutz, sondern um eine Angemessenheit, die vom Bundesarbeitsgericht gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGBals im Arbeitsrecht geltende Besonderheit anerkannt wird, wenn sie auf dem „Dritten Weg“ entstanden ist und von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurde (BAG v. 22.7.2010 – 6 AZR 847/07, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 Rn. 31.).

  1. Rechtsstreitigkeiten aus dem kirchlichen Mitarbeitervertretungsrecht

Die kirchlichen Gerichte für Arbeitssachen sind nach dem Gesetzestext des § 2 Abs. 2 KAGOzuständig für Rechtsstreitigkeiten aus dem Mitarbeitervertretungsrecht. Die Bestimmung umfasst aber auch, wie vom KAGH bereits mehrfach entschieden, eine Meinungsverschiedenheit über die Geltung einer Mitarbeitervertretungsordnung (Vgl. zuletzt die KAGH v. 6.5.2011 – M 08/10 und M 10/10. Die Mitarbeitervertretungsordnungen sind von den Diözesanbischöfen als Kirchengesetz erlassen; sie beruhen auf einer von der Deutschen Bischofskonferenz verabschiedeten Rahmenordnung und haben deshalb, wenn man von der Diözese Trier absieht, dieselben Paragraphenzahlen, die hier im Folgenden genannt sind.).

Für den Fall, dass die Geltung der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnung in einer Einrichtung in Betracht kommt, hat der KAGH in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass eine Diözesane Arbeitsgemeinschaft der Mitarbeitervertretungen nicht nur nach § 8 Abs. 2 lit. c KAGObeteiligungsfähig ist, sondern auch für einen Rechtsstreit, für den die Zuständigkeit nach § 2 Abs. 2 KAGOgegeben ist, die Befugnis zur Erhebung der Klage (§ 10 KAGO) haben kann (Vgl. bereits KAGH v. 12.12.2008 – M 04/08, M 05/08, M 06/08 und M 07/08; zuletzt KAGH v. 16.9.2011 – M 06/11 und v. 10.2.2012 – M 08/11.). Deshalb kann auf diesem Weg geklärt werden, ob eine Einrichtung unter den Geltungsbereich einer kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnung fällt. Deren Geltung kommt nur in Betracht, wenn der Rechtsträger entweder unter die Gesetzgebungsbefugnis des Diözesanbischofs fällt oder die Geltung der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnung verbindlich übernommen hat (§ 1 Abs. 1 bzw. Abs. 2 MAVO). Er hat keine Kompetenz, von ihr abzuweichen und für seine Einrichtung eine eigene Ordnung zu erlassen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts gibt ihm keine derartige Befugnis, sondern insoweit ist staatskirchenrechtlich die Befugnis der „verfassten Kirche“ zugewiesen. Auch kirchenrechtlich besteht keine entsprechende Befugnis. Bei einer vom Rechtsträger erlassenen Ordnung für Mitarbeitervertretungen handelt es sich daher nicht um kirchliches Recht, sondern um eine letztlich vom Arbeitgeber selbst geschaffene schuldrechtliche Ordnung, die nicht die Geltung des staatlichen Betriebsverfassungsgesetzes verdrängen kann.

IV. Mitbestimmung bei Einstellungen

  1. Beteiligung der Mitarbeitervertretung beim Einsatz besonderer Beschäftigungsformen

Nach dem Modell, das der gesetzlich gestalteten Betriebsverfassung zugrunde liegt, besteht bei Beschäftigung eines Arbeitnehmers ein auf dem Vertrag mit dem Betriebsinhaber beruhendes Arbeitsverhältnis. Gleiches gilt im Regelfall auch für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht; denn Grundprinzip der kirchlichen Arbeitsverfassung ist die Dienstgemeinschaft, nach der alle in einer Einrichtung der katholischen Kirche Tätigen, wie es in der Legaldefinition des Art. 1GrO heißt, durch ihre Arbeit ohne Rücksicht auf die arbeitsrechtliche Stellung gemeinsam dazu beitragen, dass die Einrichtung ihren Teil am Sendungsauftrag der Kirche erfüllen kann. Diese Grundsatzregelung hat Auswirkungen auf Beschäftigungsformen, in denen keine Vertragsbeziehung zum Betriebsinhaber besteht.

  1. a) Ein-Euro-Jobber

Nach § 34 Abs. 1 (Rahmen-) MAVO, der kirchengesetzlich in die bischöflichen Mitarbeitervertretungsordnungen übernommen ist, bedarf die Einstellung und Anstellung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern für den Regelfall der Zustimmung der Mitarbeitervertretung, wobei diese ihre Zustimmung nur aus den in § 34 Abs. 2genannten Gründen verweigern kann. Bereits der erste Fall, den der Kirchliche Arbeitsgerichtshof zu entscheiden hatte, betraf die Mitbestimmung über den Einsatz von sog. Ein-Euro-Jobbern (KAGH v. 30.11.2006 – M 01/06, ZMV 2007, 79 ff.). Bei diesem Personenkreis handelt es sich um erwerbsfähige Hilfsbedürftige, die keine Arbeit finden können und die, wenn ihnen Gelegenheit für „im öffentlichen Interesse liegende, zusätzliche Arbeiten“ gewährt wird, zuzüglich zum Arbeitslosengeld II eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen erhalten. Es handelt sich bei ihrem Einsatz im Betrieb um eine rein sozialrechtliche Maßnahme, durch die kein Arbeitsverhältnis begründet wird (§ 16 d Abs. 7 Satz 2 SGB II). Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof verneinte eine Mitbestimmung unter dem Gesichtspunkt der Einstellung. Er traf daher eine andere Entscheidung als später das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 2.10.2007 (BAG v. 2.10.2007 – 1 ABR 60/06, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 54.); denn§ 99 Abs. 1 BetrVGbezieht das Mitbestimmungsrecht auf „jede Einstellung“, während das Zustimmungsrecht der Mitarbeitervertretung ausdrücklich auf die „Einstellung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“ bezogen wird. Für den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 99 BetrVGgenügt daher die Zuweisung einer weisungsgebundenen Tätigkeit ohne Rücksicht auf das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber. Das Bundesarbeitsgericht lässt jedoch keinen Zweifel daran, dass der Personenkreis der „Ein-Euro-Jobber“ nicht zu den Arbeitnehmern des Betriebs zählt. Für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht kommt es aber gerade darauf an, ob er zu den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der kirchlichen Einrichtung gehört. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat diese Frage verneint, aber darauf hingewiesen, dass der Einsatz von Ein-Euro-Jobbern unter den Beteiligungstatbestand der Anhörung und Mitberatung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 MAVOfällt.

  1. b) Leiharbeit

Die Problematik der Mitbestimmung bei Einstellungen hat den Kirchlichen Arbeitsgerichtshof auch in seinem Urteil vom 27.11.2009 – M 06/09beschäftigt. Da nach der eindeutigen Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 2 MAVO, die keine dem Gesetzestext widersprechende Interpretation zulässt, nicht zu den Mitarbeitern zählt, wer als Leiharbeitnehmer in einer kirchlichen Einrichtung tätig wird, das Zustimmungsrecht der Mitarbeitervertretung sich aber auf die „Einstellung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“ beschränkte, war die Beschäftigung von Personen, die dem Dienstgeber im Sinne des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen werden, keine mitarbeitervertretungsrechtlich bedeutsame Einstellung. Deshalb konnte und musste offen bleiben, wie der Einsatz von Leiharbeit kirchenrechtlich zu beurteilen ist. Der Kirchengerichtshof der EKD hat in dem Beschluss vom 9.10.2006 (KGH-EKD v. 9.10.2006 – II-0124/M35-06, NZA 2007, 761 ff.) angenommen, dass eine auf Dauer angelegte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, insbesondere eine Substitution von Mitarbeitern durch Leiharbeitnehmer, mit dem Kirchenarbeitsrecht nicht vereinbar sei; sie widerspreche dem kirchlichen Grundsatz des Leitbildes von der Dienstgemeinschaft. Wegen der anderen Gesetzeslage hat der Kirchliche Arbeitsgerichtshof von einer Stellungnahme abgesehen; denn eine zur Sicherung der Glaubwürdigkeit des kirchlichen Dienstes notwendige Regelung kann verschieden gestaltet sein (Vgl. Thüsing, in: Festschrift Richardi (2007), S. 989 ff.; Joussen, KuR 2009, 1 ff.). Die Bischöfe haben durch eine Änderung der Mitarbeitervertretungsordnung die Gesetzeslage korrigiert (Beschluss der Vollversammlung des VDD vom 22.11.2010.). Die Beschäftigung einer Person, die dem Dienstgeber im Sinne des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen wird, bedarf nunmehr der Zustimmung der Mitarbeitervertretung (§ 34 Abs. 1 Satz 2 MAVO), die sie verweigern kann, wenn der Dienstgeber den Leiharbeitnehmer länger als sechs Monate beschäftigen will (§ 34 Abs. 2 Nr. 3 MAVO). Mehrere Beschäftigungen eines Leiharbeitnehmers bei demselben Dienstgeber werden zusammengerechnet.

  1. c) Perspektiv-Jobber

Der Zuordnung zu den Mitarbeitern steht jedoch nicht entgegen, dass der Dienstgeber nach dem Sozialrecht für den Beschäftigten einen finanziellen Zuschuss erhält. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat deshalb im Urteil vom 19.3.2010 – M 13/09angenommen, dass ein sog. Perspektiv-Jobber, für den der Arbeitgeber einen Beschäftigungszuschuss nach § 16 e SGB II erhält, nicht unter die Bereichsausnahme nach § 3 Abs. 2 Nr. 6 MAVO Erzdiözese München und Freising fällt (KAGH v. 19.3.2010 – M 13709, ZMV 2010, 202 ff.). Bei seiner Einstellung hat deshalb die Mitarbeitervertretung mitzubestimmen.

  1. d) Pflegedienstleiter

Da es für den Beteiligungstatbestand darauf ankommt, wer zu den Mitarbeitern im Sinne der MAVOzählt, entfällt die Mitbestimmung, wenn ein Mitarbeiter gemäߧ 3 Abs. 2 MAVOnicht als Mitarbeiter gilt. Für den Pflegedienstleiter einer Sozialstation hat dies der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 25.6.2010 – M 07/10verneint. Er fiel im gegebenen Fall nicht unter Nr. 2 des § 3 Abs. 2 Bistums- MAVO, der die Leiter von Einrichtungen im Sinne des § 1 ausnimmt, weil es sich bei der Sozialstation nicht um eine derartige Einrichtung handelte. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 Bistums- MAVO gelten aber auch nicht als Mitarbeiter „sonstige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in leitender Stellung“. Die Zuordnung zu diesem Personenkreis setzt, wie sich aus Satz 2 des § 3 Abs. 2 Bistums- MAVO ergibt, eine Entscheidung des Dienstgebers voraus, die der Beteiligung der Mitarbeitervertretung gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 18 Bistums- MAVO bedarf. Eine derartige Entscheidung lag nicht vor. Da sie fehlte, konnte offen bleiben, welche Kriterien der Mitarbeiter zu erfüllen hat, um Mitarbeiter in leitender Stellung zu sein. Gemeint ist der Personenkreis, den das staatliche Recht zu den leitenden Angestellten zählt. Die Einschaltung des Dienstgebers unter Beteiligung der Mitarbeitervertretung zieht die Konsequenz daraus, dass die gesetzgeberischen Bemühungen zur Begriffsbestimmung des leitenden Angestellten in § 5 Abs. 3 und 4 BetrVGder Praxis eher Steine als Brot gegeben haben. Vor allem werden die in § 5 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 BetrVGenthaltenen Merkmale nicht der Besonderheit des kirchlichen Dienstes gerecht. Die Ausgrenzungsentscheidung nach Satz 2 des § 3 Abs. 2Bistums-MAVOhat für die Festlegung, wer zu den Mitarbeitern in leitender Stellung gehört, konstitutive Wirkung.

  1. e) Anästhesie-Team

Ein kirchliches Krankenhaus hatte in dem Fall, der dem Urteil des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofsvom 7.6.2013 – M 22/12zugrunde liegt, mit einem Fremdunternehmen eine als „Honorarvertrag“ bezeichnete Vereinbarung geschlossen, nach der wöchentlich einmal das Fremdunternehmen für die im Krankenhaus durchgeführten stationären operativen Eingriffe Leistungen für den Bereich der Anästhesie erbringt (KAGH v. 7.6.2013 – M 22/12, ZMV 2013, 207 ff.). Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass der Rechtsträger des Krankenhauses nach § 34 Bistums- MAVO die Zustimmung der Mitarbeitervertretung zum Einsatz des Anästhesieteams einzuholen hat. Der Umstand, dass das kirchliche Krankenhaus mit den Dienstleistungskräften (Anästhesieteam) des Fremdunternehmens keine Arbeitsverträge schließt, sei für die Frage der Einstellung nach § 34 Abs. 1 MAVO unerheblich. Eine Einstellung setzt nicht voraus, dass sie auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags mit der „einstellenden“ Einrichtung erfolgt. Das ergibt sich auch nicht daraus, dass der Gesetzestext sich auf die „Einstellung und Anstellung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“ bezieht. Nach § 3 Abs. 1 MAVO sind nämlich Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Sinne dieser Ordnung nicht nur Personen, die bei einem Dienstgeber auf Grund eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses tätig sind, sondern auch Personen, die bei einem Dienstgeber „auf Grund eines Gestellungsvertrages“ tätig sind (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MAVO).

Bei einem Gestellungsvertrag verpflichtet sich der Gestellungsträger, dem Betriebsinhaber die für die Erfüllung des Betriebszwecks erforderlichen Personen zur Verfügung zu stellen, ohne dass mit dem Betriebsinhaber ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Im Regelfall geht es im kirchlichen Krankenhaus um Pflegedienstleistungen, die Mitglieder eines Ordens oder kirchlichen Verbandes erbringen. Von diesem Vorverständnis geht die Feststellung aus, dass das Gestellungsverhältnis sich vom Leiharbeitsverhältnis dadurch unterscheidet, dass die gestellte Person vertragsrechtlich kein Arbeitnehmer ist, auch wenn sie die Arbeit nicht in einer Einrichtung ihres Verbands, sondern aufgrund des Gestellungsvertrags bei einem Dritten erbringt. Dadurch wird aber keine Schranke für den Einsatz dieses Beschäftigungsmodells begründet. Ein Gestellungsvertrag kann auch vorliegen, wenn die gestellte Person einen Arbeitsvertrag mit dem Gestellungsträger abgeschlossen hat.

Der hier geschlossene „Honorarvertrag“ war ein Gestellungsvertrag. Das gestellte Anästhesie-Team wird wie die angestellten Krankenhausärzte zeitweilig in den betrieblichen Ablauf integriert, um mit ihnen am selben Patienten zusammenzuarbeiten. Es nimmt, worauf die Vorinstanz hinweist, Aufgaben wahr, für deren Erfüllung das kirchliche Krankenhaus vor Abschluss des „Honorarvertrags“ nur eigene Mitarbeiter bei Operationen eingesetzt habe. Die vom Anästhesie-Team erbrachten Leistungen seien zur Durchführung der Operationen zwingend erforderlich und könnten somit nach Auffassung des Gerichts auch nicht isoliert betrachtet werden; es finde eine Zusammenarbeit statt. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof sah daher für die Zugehörigkeit zum Einsatzbetrieb als entscheidend an, dass das Anästhesie-Team die vertraglich geschuldeten Dienste nur in Zusammenarbeit mit dem Operations-Team des Krankenhauses erbringen kann.

  1. f) Ergebnis

Ein drittbezogener Personaleinsatz in kirchlichen Einrichtungen darf das Leitbild einer kirchlichen Dienstgemeinschaft als Grundprinzip des kirchlichen Dienstes nicht in Frage stellen. Der Kirchengerichtshof der EKD hat im Beschluss vom 9.10.2006 (KGH-EKD v. 9.10.2006 – II-0124/M35-06, NZA 2007, 761 ff.) festgestellt, dass eine auf Dauer angelegte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, insbesondere eine Substitution von Mitarbeitern durch Leiharbeitnehmer mit dem Kirchenarbeitsrecht nicht vereinbar ist. Sie widerspreche dem kirchlichen Grundsatz des Leitbildes von der Dienstgemeinschaft. Bereits im Urteil vom 27.11.2009 – M 06/09hat der Kirchliche Arbeitsgerichtshof sich dieser Interpretation angeschlossen. Nach Art. 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse gehört die Dienstgemeinschaft zu den Grundprinzipien des kirchlichen Dienstes in der katholischen Kirche. Formen des „drittbezogenen Personeneinsatzes“ dürfen insbesondere nicht die Ausrichtung am Leitbild der Dienstgemeinschaft in Frage stellen, auf die das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil zur Streikfreiheit beim „Dritten Weg“ vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 ff.) ausdrücklich abgestellt hat (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 ff, Rn. 97 ff.).

  1. Erhöhung des Beschäftigungsumfangs als Einstellung

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung vor, wenn eine Person in den Betrieb eingegliedert wird, um zusammen mit den schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (Vgl. BAG v. 12.11.2002 – 1 ABR 60/01, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 43; BAG v. 25.1.2005 – 1 ABR 59/03, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 114; BAG v. 23.6.2009 – 1 ABR 30/08, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59 Rn. 19.). Entsprechend definiert auch das Bundesverwaltungsgericht als Einstellung die „Eingliederung eines Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird“ (BVerwG v. 23.3.1999 – 6 P 10.97, AP BPersVG § 75 Nr. 73.). Im Hinblick auf den Schutzzweck der Mitbestimmung, der vornehmlich den Interessen der schon vorhandenen Belegschaft diene, kommt jedoch nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts eine Einstellung nicht nur bei der erstmaligen Eingliederung eines Mitarbeiters in den Betrieb in Betracht; Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts verlangten vielmehr eine erneute Beteiligung des Betriebsrats dann, wenn sich die Umstände der Beschäftigung – ohne dass eine Versetzung vorläge – aufgrund einer neuen Vereinbarung grundlegend änderten (BAG v. 25.1.2005 – 1 ABR 59/03, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 114.). Entsprechend ist die Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht, wobei auf den Zweck der Beteiligung des Personalrats bei der Einstellung von Beschäftigten abgestellt wird, der darin liege, die allgemeinen, im Versagungskatalog des § 77 Abs. 2 BPersVGzum Ausdruck gekommenen Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten der Dienststelle zu wahren (BVerwG v. 23.3.1999 – 6 P 10.97, AP BPersVG § 75 Nr. 73.).

Gegen eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf die kirchliche Mitarbeitervertretungsordnung spricht, dass ihre Begründung auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVGbzw. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVGausgerichtet ist, wonach ein Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben ist, wenn andere, schon beschäftigte Arbeitnehmer durch die Einstellung grundlos benachteiligt werden. § 34 Abs. 2Rahmen-MAVO, so auch § 38 Abs. 2 MAVOTrier enthält keinen derartigen Zustimmungsverweigerungsgrund. Eine Konkurrenzsituation oder eine neue Auswahlsituation kann im Verhältnis zu schon beschäftigten Mitarbeitern deshalb keine Rolle spielen.

Gleichwohl folgt der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 7.11.2008 – M 12/08trotz der genannten Bedenken der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts, um den Einklang mit der staatlichen Rechtsordnung zu wahren, da mit dem Begriff der Einstellung keine kirchenspezifische Besonderheit angesprochen wird. Der Gesetzestext lässt derartigen Interpretationsspielraum zu. Eine Erhöhung des Beschäftigungsumfanges kann auch im Bereich der nach der MAVO gegebenen Zustimmungsverweigerungsgründe relevant sein. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich bei ihr nicht nur um die Festlegung der Arbeitszeitdauer handelt, die den zeitlichen Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung bestimmt. Ein Zustimmungs- und sogar Antragsrecht hat die Mitarbeitervertretung nur bei der Lage der Arbeitszeit, nicht aber bei deren Dauer im Sinne eines Arbeitszeitdeputats (§ 36 Abs. 1 Nr. 1, § 37 Abs. 1 Nr. 1 Rahmen- MAVO bzw. § 40 Abs. 1 Nr. 1, § 41 Abs. 1 Nr. 1 MAVO Trier). § 34 Rahmen- MAVO bzw. § 38 MAVO Trier betrifft dagegen eine personelle Einzelmaßnahme, also in der Sprache der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnung eine persönliche Angelegenheit. Es geht also darum, dass mit der Erhöhung des Beschäftigungsumfanges insoweit eine andere, neue Entscheidungssituation geschaffen wird, so dass bei der Arbeitszeitverlängerung eines schon (meist in Teilzeit) beschäftigten Mitarbeiters an Stelle einer Neueinstellung Zustimmungsverweigerungsgründe wie bei einer Neueinstellung oder Zustimmungsverweigerungsgründe, die bei der Ersteinstellung des schon beschäftigten Mitarbeiters nicht voraussehbar waren, in Betracht kommen.

Bisher ist es der Rechtsprechung der staatlichen Gerichte allerdings nicht gelungen, bei einer Erhöhung des Beschäftigungsumfangs die mitbestimmungspflichtige „Einstellung“ von der nach dem BetrVG und dem BPersVG ebenfalls mitbestimmungsfreien Festlegung des zeitlichen Umfangs der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung klar abzugrenzen. Dem Bundesverwaltungsgericht lag in der hier bereits zitierten Entscheidung die Aufstockung einer Teilzeitbeschäftigung für die Dauer von fünf Monaten um 14,75 Stunden Wochenarbeitszeit zugrunde. Das Bundesarbeitsgericht bezog sich im Beschluss vom 25.1.2005 auf den Fall, dass der Arbeitgeber durch die Erhöhung des vertraglich vereinbarten Arbeitszeitvolumens einen Arbeitsplatz besetzen wollte, den er zuvor ausgeschrieben hatte (BAG v. 25.1.2005 – 1 ABR 59/03, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 114.). Es hat diese Einschränkung im Beschluss vom 15.5.2007 aufgegeben (BAG v. 15.5.2007 – 1 ABR 32/06, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 30.). Es verlangt nur noch eine sowohl nach ihrer Dauer als auch nach ihrem Umfang nicht unerhebliche Erweiterung der arbeitsvertraglich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit eines im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers. Unter Hinweis, dass es um die Beurteilung einer personenbezogenen konkreten Einzelmaßnahme geht, sieht das Bundesarbeitsgericht als erheblich an, dass zur Bestimmung des erforderlichen Mindestmaßes einer Arbeitszeiterhöhung ein Rückgriff auf die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfGin Frage kommen könnte; denn mit dieser Regelung gebe der Gesetzgeber zu erkennen, dass er eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden typischerweise als beiderseits interessengerechtes zeitliches Minimum für eine Beschäftigung ansehe (BAG v. 15.5.2007 – 1 ABR 32/06, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 30 Rn. 55; bestätigt BAG v. 9.12.2008 – 1 ABR 74/07, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 58 Rn. 19.).

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof folgt dieser Abgrenzung. Für das Betriebsverfassungsgesetz spielt in diesem Zusammenhang eine Rolle, ob der Beschäftigungsumfang, der erhöht werden soll, sich als Arbeitsplatz darstellt, dessen Besetzung der Betriebsrat nach § 93 BetrVGverlangen kann. Diese Bestimmung enthält zwar keine Kriterien, ob eine Einstellung oder Versetzung vorliegt. Sie setzt vielmehr voraus, dass ein Arbeitsplatz vorliegt, für dessen Besetzung der Betriebsrat die Ausschreibung verlangen kann, auch wenn er sie nicht verlangt hat.

Diese Beurteilung eröffnet zugleich die rechtliche Einordnung einer Erhöhung des Beschäftigungsumfanges unter dem Gesichtspunkt der Einstellung. Die Einstellung als Mitbestimmungstatbestand ist nicht mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags identisch; sie liegt vielmehr in der Zuweisung eines Arbeitsbereichs, durch die ein Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert wird. Nach Sinn und Zweck der Mitbestimmung ist es daher nicht zutreffend, wenn angenommen wird, der Arbeitsbereich werde räumlich und funktional bestimmt; er habe keine zeitliche Komponente (So noch BAG 25.1.2005 – 1 ABR 59/03, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 114.). Der einem Arbeitnehmer zugewiesene Arbeitsbereich wird nicht nur durch die Art der Tätigkeit, sondern auch durch den für sie regelmäßig festgelegten zeitlichen Umfang der Arbeitsleistung, das Arbeitszeitdeputat, bestimmt. Die Vorinstanz hatte daher richtig erkannt, dass das Stundenvolumen der Beschäftigung den zeitlichen Anforderungen an einen „Arbeitsplatz“ genügen muss, der Gegenstand der Vergabe an einen neu eingestellten Mitarbeiter sein kann. Zutreffend nahm sie daher auch an, dass sich ein Rückgriff auf die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfGanbiete.

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof kam deshalb wie schon auch die Vorinstanz zu dem Ergebnis, dass bei einer Erhöhung um 7,25 Wochenstunden keine Erhöhung des Beschäftigungsumfangs unter dem Gesichtspunkt der Einstellung vorliegt.

  1. Unterlassungsanspruch der Mitarbeitervertretung (negatorischer Rechtsschutz)

Die Mitarbeitervertretungsordnung sieht bei Verstößen des Dienstgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz keine dem § 23 Abs. 3 BetrVGentsprechende Regelung vor, durch die ihm gerichtlich aufgegeben werden kann, eine Handlung zu unterlassen. Für den Fall, dass der Mitarbeitervertretung ein Zustimmungsrecht eingeräumt ist, ergibt sich aber aus § 33 Abs. 1 MAVO, dass der Dienstgeber die von ihm beabsichtigte Maßnahme oder Entscheidung nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung treffen kann. Fehlt sie, so kann die Mitarbeitervertretung verlangen, dass der Dienstgeber die Maßnahme oder Entscheidung erst trifft, wenn die Zustimmung in den Fällen der§§ 34 und 35 MAVOdurch das Kirchliche Arbeitsgericht und in den Fällen des § 36 MAVOdurch die Einigungsstelle ersetzt ist (§ 33 Abs. 4 MAVO), sofern nicht die Voraussetzungen vorliegen, dass der Dienstgeber gemäß § 33 Abs. 5 MAVOeine vorläufige Regelung treffen kann.

Das Fehlen einer dem § 23 Abs. 3 BetrVGentsprechenden Vorschrift in den kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnungen spielt für den hier in Betracht kommenden negatorischen Rechtsschutz keine Rolle; denn § 23 Abs. 3 BetrVGsichert die Mitbestimmung des Betriebsrats nur in künftigen Fällen, gibt aber keinen Anspruch auf Rückgängigmachung einer ohne seine Beteiligung durchgeführten Maßnahme. Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb bereits im Beschluss vom 3.5.1994 – 1 ABR 24/93(BAG v. 3.5.1994 – 1 ABR 24/93, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23.) seine ursprünglich entgegenstehende Rechtsprechung aufgegeben; es erkennt ohne Rückgriff auf § 23 Abs. 3 BetrVGbei der Verletzung der Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVGeinen Anspruch des Betriebsrats auf Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahme an.

Für die dem§ 87 BetrVGentsprechende Bestimmung des § 36 MAVOüber die Zustimmung bei Angelegenheiten der Dienststelle folgt der KAGH dieser Auffassung. Der Anspruch auf Unterlassung folgt mittelbar aus § 33 MAVO. Aus der positiven Ausprägung für das Eigentum durch § 1004 BGBkann man nicht ableiten, dass eine Anspruchsnorm im Gesetzesrecht erforderlich ist. Bei einem negatorischen Beseitigungsanspruch handelt es sich vielmehr um eine elementare Rechtsfigur, die keiner Absicherung im Gesetzesrecht bedarf (Vgl. Picker, in: Festschrift Gernhuber (1993), S. 315 (331 ff.).). Die Zuweisung eines subjektiven Rechts hat nämlich nur dann einen Sinn, wenn die Rechtsordnung dessen Bestand gewährleistet. Deshalb unterliegt keinem Zweifel, dass der negatorische Beseitigungsanspruch nicht nur bei Beeinträchtigungen des Eigentums besteht, sondern auch bei Beeinträchtigung der sonstigen absoluten Rechte, die nach § 823 Abs. 1 BGBDeliktschutz genießen. Der negatorische Beseitigungsanspruch kommt auch darüber hinaus in Betracht. Anders als beim Ersatz des Schadens geht es nicht darum, einen eingetretenen Nachteil auf einen anderen abzuwälzen, sondern um Rechtswiederherstellung. Deshalb spielt auch keine Rolle, ob der Rechtsinhaber vermögensfähig ist, sondern ausschlaggebend ist allein die Zuweisung eines subjektiven Rechts, die vom Gegner des Anspruchs nicht respektiert wird, wobei unerheblich ist, ob ihm ein Verschulden zu Last fällt.

Soweit die Mitarbeitervertretungsordnung der Mitarbeitervertretung ein Zustimmungsrecht zuweist, kommt deshalb bei Beeinträchtigungen durch den Dienstgeber ein negatorischer Beseitigungsanspruch in Betracht, ohne dass es einer Absicherung im Gesetzesrecht bedarf. Der Anspruch auf Beseitigung ist Spiegelbild der Bestimmung in § 33 Abs. 1 MAVO, dass der Dienstgeber bei einem Zustimmungsrecht die von ihm beabsichtigte Maßnahme nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung treffen kann (Ebenso KAGH v. 31.8.2012 – M 15/11.).

V. Beteiligung der Mitarbeitervertretung zur Sicherung des „Dritten Weges“

  1. Eingruppierung als Beteiligungstatbestand

Die Eingruppierung ist ein völlig anderer Beteiligungstatbestand als die Einstellung oder die Versetzung eines Mitarbeiters; denn bei ihr geht es um keine personelle Auswahlentscheidung, sondern um die Einstufung in die kollektive Ordnung, die ein Arbeitgeber seiner Vergütungsregelung zugrunde legt. Wie der KAGH in nunmehr ständiger Rechtsprechung entschieden hat, soll das Mitbestimmungsrecht die Richtigkeit der Einstufung gewährleisten (KAGH v. 30.11.2006 und 12.10.2007 – M 02/06 und M 03/07, ZMV 2007, 81 ff. und 2008, 29 ff.; weiterhin KAGH v. 7.11.2008 – M 09/08 und M 10/08, ZMV 2009, 105 f.). Das gilt auch für die Überleitung in ein neues Entgeltgruppensystem. Sie erfordert eine Umgruppierung, die vom Begriff der Eingruppierung in § 35 Abs. 1 Nr. 1 MAVOerfasst wird (KAGH v. 31.8.2012 – M 03/12 und M 08/12.). Dieser Mitbestimmungstatbestand greift also nicht nur ein, wenn dem Mitarbeiter eine neue Tätigkeit zugewiesen wird, die den Tätigkeitsmerkmalen einer anderen Vergütungsgruppe entspricht, sondern auch, wenn sich bei gleich bleibender Tätigkeit des Mitarbeiters die Vergütungsordnung ändert (Ebenso zu § 99 BetrVG BAG v. 22.4.2009 – 4 ABR 14/08, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 38 Rn. 51.). Das gilt deshalb auch für die Überleitung in eine neue Vergütungsordnung, auch wenn sie sich automatisch aus letzterer ergibt und daher die auf sie bezogene Erklärung des Dienstgebers rein deklaratorischer Natur ist. Bei der Überleitung besteht das Zustimmungsrecht der Mitarbeitervertretung wie auch sonst in den Fällen der Eingruppierung in einem Recht auf Mitbeurteilung der Rechtslage. Die notwendige Eingruppierung stellt keine Rechtsgestaltung dar, sondern ist ein Akt der Rechtsanwendung und die Kundgabe des hierbei gefundenen Ergebnisses. Das Zustimmungsrecht ist hier ein Mitbeurteilungsrecht, das der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung und damit der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie der Transparenz der Vergütungspraxis dient.

Der Dienstgeber ist, wenn nichts anderes festgelegt wird, anlässlich der Überleitung in die neuen Entgeltgruppen nicht verpflichtet, sämtliche zum Stichtag bestehenden Eingruppierungen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (Ebenso KAGH v. 31.8.2012 – M 03/12; zu § 99 BetrVG BAG v. 22.4.2009 – 4 ABR 14/08, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 38 Rn. 54.). Es gilt der Grundsatz der Fortgeltung der „alten“ Eingruppierungsregelung (Vgl. Groeger/Schlewing, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2014, S. 799.). Die Mitarbeitervertretung hat nur ein Zustimmungsrecht, kein als Mitbestimmungsrecht gestaltetes Initiativrecht, um eine Neu-Eingruppierung gegen den Willen des Dienstgebers zu erzwingen.

Durch die Neuregelung der Vergütungsordnung in den Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes (AVR) in Anlehnung an die Tarifwerke des Öffentlichen Dienstes haben sich die Voraussetzungen für die Deckungsgleichheit der Begriffe der Eingruppierung in den AVR und der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnung geändert. Für die richtige Einstufung in eine Vergütungsordnung bei der Einstellung eines Mitarbeiters sind auch Merkmale ausschlaggebend, die in der Regelung der Vergütungsstufen festgelegt sind. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat deshalb im Urteil vom 19.3.2010 – M 16/09anerkannt, dass zur Eingruppierung als Mitbestimmungstatbestand die Stufenzuordnung gehört, wenn sie in einem Zusammenhang mit der Festlegung der Vergütungsgruppe steht, also nicht isoliert davon den Mitbestimmungstatbestand bildet (KAGH v. 19.3.2010 – M 16/09, ZMV 2010, 200 f.). Die Richtigkeitskontrolle bleibt unvollständig, wenn sie sich auf die Einreihung in die Vergütungsgruppe beschränkt, wie sie in der Vergütungsregelung als Anlage 1 der AVR enthalten ist, und die in ihr gleichfalls festgelegte Stufenzuordnung ausspart. Es gibt keine kirchenrechtsspezifischen Gesichtspunkte, die es nahe legen, insoweit von der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts zum Tarifrecht im öffentlichen Dienst abzuweichen (BVerwG v. 27.8.2008, PersV 2009, 19 ff.; so auch BAG v. 6.4.2011 – 7 ABR 18/10, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 135 Rn. 22 ff.).

  1. Beteiligungsverfahren

Der Dienstgeber unterrichtet die Mitarbeitervertretung unter Mitteilung der vorgesehenen Einordnung in die Vergütungsordnung über die beabsichtigte Eingruppierung (§ 33 Abs. 2 MAVO). Erhebt die Mitarbeitervertretung Einwendungen, so haben Dienstgeber und Mitarbeitervertretung mit dem Ziel der Einigung zu verhandeln (§ 33 Abs. 3 Satz 1 MAVO). Gelingt keine Einigung, so muss die Mitarbeitervertretung dem Dienstgeber innerhalb von drei Tagen nach Abschluss der Verhandlung mitteilen, dass sie die Zustimmung verweigert (§ 33 Abs. 3 Satz 3 MAVO). Der Dienstgeber kann in diesem Fall das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Kirchlichen Arbeitsgericht einleiten (§ 33 Abs. 4 MAVO). Ändert der Dienstgeber seine Eingruppierungsentscheidung während des gesetzlich vorgesehenen Einigungsverfahrens durch Korrektur der Vergütungsgruppe, so muss er, wenn er die Zustimmung der Mitarbeitervertretung nicht erlangt, das Verfahren über die Zustimmung erneut einleiten (KAGH v. 30.11.2012 – M 05/12.).

  1. Verstoß gegen die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse als Zustimmungsverweigerungsgrund

Für den Bereich, der unter die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse fällt, ist gemäß ihrem Art. 7 Abs. 1verbindlich, dass eine Regelung im Sinne des „Dritten Weges“ der Vergütungsordnung zugrunde zu legen ist, auch wenn keine normative Wirkung besteht. Gegenstand der Beteiligung der Mitarbeitervertretung ist nicht, ob die arbeitsvertragliche Abrede wirksam ist, sondern es geht ausschließlich um die Richtigkeit der Einstufung in ein Vergütungssystem, wobei zu klären war, ob der Dienstgeber der Eingruppierung eine Vergütungsordnung zugrunde legen darf, die mit Art. 7 Abs. 1GrO nicht vereinbar ist.

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat dies bereits in seinem Urteil vom 30.11.2006 – M 02/06verneint (KAGH v. 30.11.2006 – M 02/06, ZMV 2007, 81 ff.). Die Mitarbeitervertretung kann deshalb gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 MAVO die Zustimmung nicht nur verweigern, wenn die Eingruppierung gegen die Ordnung verstößt, die der Dienstgeber kollektiv der Vergütung zugrunde legt, sondern auch, wenn der Dienstgeber kein Vergütungssystem zugrunde legt, das kirchengesetzlich legitimiert ist (Bestätigt KAGH v. 12.10.2007 – M 03/07, ZMV 2008, 29 ff.; weiterhin KAGH v. 7.11.2008 – M 09/08 und M 10/08, ZMV 2009, 105 f.). Das hat die Zentrale Gutachterstelle beim Verband der Diözesen Deutschlands bereits in ihrem Gutachten vom 16.8.2001 klargestellt. Das Vergütungssystem, in das ein Dienstgeber einen Dienstnehmer eingruppiert, muss daher wie bei den Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes (AVR) auf einer KODA-Ordnung beruhen.

  1. Verhältnis zu einer individualrechtlichen Rechtsstreitigkeit

Bei einer Eingruppierungsstreitigkeit mit der Mitarbeitervertretung hat das Verfahren sich erledigt, wenn nach Rechtshängigkeit der Arbeitnehmer, um dessen Eingruppierung es geht, aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist. Eine im Verfahren über die Mitbestimmung bei einer Eingruppierung ergehende Entscheidung hat nämlich nur Wirkung für die Zukunft. Mit dem Antrag auf Zustimmungsersetzung begehrt der Dienstgeber eine Klärung, ob die Mitarbeitervertretung ihre Zustimmung zu Recht verweigert hat. Ist Beteiligungstatbestand die Einstellung, geht es also um die Zuweisung eines Arbeitsbereichs, durch die ein Mitarbeiter in die Einrichtung eingegliedert wird, so wird ein Zustimmungsersetzungsantrag unbegründet, wenn der Mitarbeiter zwischenzeitlich aus der Einrichtung ausgeschieden ist. Zweifelhaft kann sein, ob dies auch für den Beteiligungstatbestand einer Eingruppierung gilt; denn bei ihr geht es um die Richtigkeit einer Einstufung in die für den Mitarbeiter geltende Vergütungsordnung. Entscheidend ist jedoch das Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstgeber und der Mitarbeitervertretung. Eine Entscheidung des kirchlichen Arbeitsgerichts über die Zustimmungsverweigerung der Mitarbeitervertretung hat keine präjudizielle Wirkung für das Rechtsverhältnis des Dienstgebers zum Arbeitnehmer. Auch wenn noch keine Entscheidung über die Zustimmungsverweigerung vorliegt, kann ein Arbeitnehmer vor einem staatlichen Arbeitsgericht eine Klärung der Richtigkeit seiner Eingruppierung verlangen. Daher gilt auch für den Beteiligungstatbestand der Eingruppierung, dass ein Antrag des Dienstgebers auf Ersetzung der Zustimmung der Mitarbeitervertretung unbegründet wird, weil der Mitarbeiter zwischenzeitlich aus der Einrichtung ausgeschieden ist ( KAGH v. 10.2.2012 – M 11/11; so auch für den Aufhebungsantrag eines Betriebsrats nach § 101 BetrVG BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 79/89, AP ArbGG 1979 § 83 a Nr. 3.).

VI. Verschiedenheit des Gesetzes bei gleichen Problemlagen im staatlichen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht – die Mitbestimmung über die Parkplatznutzung als Beispiel

Das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht sieht vor allem in Anlehnung an das staatliche Personalvertretungsrecht entsprechende Beteiligungsrechte vor. Dennoch kann die Verschiedenheit des Gesetzes eine Rolle spielen. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hatte die Frage zu beantworten, ob die Mitarbeitervertretung über eine Änderung der Nutzungsberechtigung von Parkplätzen, die der Arbeitgeber zu einem geringen Entgelt den Mitarbeitern zur Verfügung stellt, mitzubestimmen hat (KAGH v. 27.4.2012 – M 12/11.). Das Bundesarbeitsgericht hat nahezu gleichzeitig eine Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVGangenommen (BAG v. 7.2.2012 – 1 ABR 63/10, NZA 2012, 685 ff.). Zu der Frage, ob eine Sozialeinrichtung vorliegt und damit eine Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVGin Betracht kommt, hat es nicht Stellung genommen. Die Rechtsfolge wäre keine andere gewesen. Nach dem kirchlichen Mitarbeitervertretungsrecht gibt dagegen der dem § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVGentsprechende Beteiligungstatbestand nach§ 29 Abs. 1 Nr. 3 MAVOzwar ein Recht auf Anhörung und Beratung, aber kein als Mitbestimmungsrecht gestaltetes Zustimmungsrecht. Damit ist die Prüfung notwendig, ob sich aus einer anderen Gesetzesvorschrift ein Zustimmungsrecht der Mitarbeitervertretung ergibt.

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof sah in der Änderung der Parkplatznutzung eine Maßnahme, die nach§ 36 Abs. 1 Nr. 4 MAVOder Zustimmung der Mitarbeitervertretung bedarf (KAGH v. 27.4.2012 – M 12/11.). Unter diese Bestimmung fällt die „Errichtung, Verwaltung und Auflösung sozialer Einrichtungen“. Sie entspricht der Regelung in den Personalvertretungsgesetzen, z. B. § 75 Abs. 3 Nr. 5 BPersVG, und für den Bereich der evangelischen Kirche § 40 lit. c MVG.EKD. Ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht ergibt sich auch für die nach staatlichem Recht geregelte Betriebsverfassung aus§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, der für den Geltungsbereich dieses Gesetzes „Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen“ erfasst.

Den Begriff der sozialen Einrichtung prägen zwei Merkmale: das Merkmal der Einrichtung und das Merkmal der Gewährung eines sozialen Vorteils an von der Mitarbeitervertretung repräsentierte Mitarbeiter. Für das erste Merkmal verlangt die Rechtsprechung, wie es in ihr heißt, ein zweckgebundenes Sondervermögen mit einer abgrenzbaren, auf Dauer gerichteten Organisation, die der Verwaltung bedarf (So zu § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG in ständiger Rechtsprechung zuletzt BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 94/07, AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 21 Rn. 29 f.; zu § 75 Abs. 3 Nr. 5 BPersVG BAG v. 9.7.1985 – 1 AZR 631/80, AP BPersVG § 75 Nr. 16; zu Art. 75 Abs. 4 Nr. 5 BayPVG BayerVGH v. 10.2.1993, PersV 1993, 466 (467).). Diese Voraussetzung kann auch ein Parkhaus erfüllen (Vgl. Wiese, GK-BetrVG, 10. Aufl. 2014, § 87 Rn. 692; zur Bereitstellung von Parkplätzen nach § 75 Abs. 3 Nr. 5 BPersVG VerwG Frankfurt v. 23.12.2011– 9 L 4874/11.F, juris.). Da die Sozialeinrichtung rechtsformunabhängig sein kann, ist es missverständlich, wenn von einem Sondervermögen die Rede ist. Es genügt vielmehr ein sachliches Substrat mit abgrenzbarer, auf Dauer gerichteter Organisation. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat deshalb in Verkaufsstellen, die Teile des Sachvermögens einer Universität waren, eine Sozialeinrichtung erblickt (BayVGH v. 10.2.1993, PersV 1993, 466 ff.). Das Oberverwaltungsgericht Hamburg ließ genügen, dass „eine gewisse Institutionalisierung und Organisation, eine Bereitstellung und Zusammenfassung finanzieller und sachlicher Mittel gegeben ist“ (OVG Hamburg v. 14.12.1999, PersV 2000, 464 (466).). Der Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland hielt für eine Einrichtung im Sinne des§ 40 lit. c MVG.EKD unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Einrichtung für ausreichend, „dass sie durch eine gewisse Organisation auf Dauer und nicht nur vorübergehend von den übrigen Vermögensgegenständen der Dienststelle abgegrenzt ist“ (KGH-EKD v. 24.5.2011 – I-0124/S 32 – 10, juris, Rn. 44.).

Die soziale Einrichtung muss den Mitarbeitern einen sozialen Vorteil gewähren, der keine unmittelbare Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung ist (So zu § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 94/07, AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 21 Rn. 29, 31.). Ob die Parkplatzberechtigung diese Voraussetzung erfüllt, hängt davon ab, ob ein Arbeitgeber lediglich eine Parkmöglichkeit eröffnet oder mit ihr erkennbar einen Vermögenswert verbindet. Daraus folgt keineswegs, dass im ersteren Fall die Mitarbeitervertretung an einer geplanten Änderung der Parkordnung nicht zu beteiligen ist. Dieses Beteiligungsrecht ergibt sich aber nicht aus § 36 Abs. 1 Nr. 4 MAVO, sondern aus §§ 29 Abs. 1 Nr. 3, 32 Abs. 1 Nr. 3 MAVO, die ein Recht auf Anhörung und Mitberatung bzw. ein Vorschlagsrecht gewähren. Wenn dagegen eine soziale Einrichtung vorliegt, hat die Mitarbeitervertretung darüber hinausgehend ein Zustimmungsrecht nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 MAVO. Für die Gewährung einer Sozialleistung durch die Einrichtung ist es unerheblich, ob die Sozialeinrichtung ihre Leistungen unentgeltlich anbietet. Es genügt, dass sie objektiv dem Zweck dient, die soziale Lage der Mitarbeiter zu verbessern, auch wenn der Dienstgeber nicht uneigennützig handelt. Eine soziale Einrichtung liegt daher auch vor, wenn der Arbeitgeber für die Parkmöglichkeit ein Entgelt festgelegt, das die Mitarbeiter erheblich begünstigt. Damit ist die in der Parkmöglichkeit liegende Gewährung einer Sozialleistung institutionalisiert. Zweck des Zustimmungsrechts nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 MAVOist die Sicherung der Verteilungsgerechtigkeit, zumal auch Rechtsbindungen aus betrieblicher Übung bestehen können (Vgl. zum Problem der Parkplatznutzung Picker, Die betriebliche Übung, 2011, S. 195, 212 f., 381 f.).

VII. Wahlverfahren und Organisationsrecht der Mitarbeitervertretung

  1. Einrichtung als Grundlage für die Bildung einer Mitarbeitervertretung

Die MAVOstellt bei der Festlegung des Geltungsbereichs in § 1 Abs. 1auf die „Dienststellen, Einrichtungen und sonstigen selbständig geführten Stellen“ ab, um festzulegen, wo die Mitarbeitervertretungen zu bilden sind. Sie verwendet insoweit als Oberbegriff den Begriff der Einrichtung, stellt aber zugleich klar, dass er nicht mit der Diözese und den sonstigen in § 1 Abs. 1 MAVOgenannten Rechtsträgern identisch ist. Der Begriff der Einrichtung korrespondiert daher mit dem Begriff des Betriebs im Sinne des BetrVG bzw. der Dienststelle im Sinne der staatlichen Personalvertretungsgesetze. Daraus lassen sich Kriterien entwickeln, die auch zu beachten sind, wenn es sich um Betriebe oder Dienststellen desselben Rechtsträgers handelt. Die ihm eingeräumte Regelungskompetenz bezweckt, die Einrichtung so abzugrenzen, dass in ihr eine funktionsfähige Mitarbeitervertretung unter der Zielsetzung einer mitarbeitervertretungsnahen Mitbestimmung gebildet werden kann. Dieser Gesichtspunkt erschließt sich aus der Besonderheit der einer Mitarbeitervertretung eingeräumten Beteiligungsrechte. Es darf nämlich nicht unbeachtet bleiben, dass der kirchliche Gesetzgeber für seinen Bereich das staatliche Modell einer Zweigleisigkeit des kollektiven Arbeitsrechts übernommen hat. Das Mitarbeitervertretungsrecht bildet die kircheneigene Betriebsverfassung, während die KODA-Einrichtungen des „Dritten Weges“ als Tarifsurrogat vorgesehen sind, weil den Kirchen verfassungsrechtlich ein eigener Weg zur Gestaltung der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen eingeräumt ist.

Ein Kriterium ist, wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung zum Betriebsbegriff annimmt, dass ein einheitlicher Leitungsapparat vorhanden ist (Vgl. z. B. BAG v. 22.10.2003 – 7 ABR 18/03 und BAG v. 11.2.2004 – 7 ABR 27/03, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 21 und 22.). Für die Beantwortung der Frage, welche Leitungsbefugnisse betriebskonstituierend sind, muss beachtet werden, dass die Einheit des Leitungsapparats im Verhältnis zur Unternehmensleitung nur relativ gegeben sein kann. Das Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers ist zwar in die Beurteilung einzubeziehen, darf aber nicht den Ausschlag geben, wenn die Entscheidung in erster Linie dazu dienen soll, Kosten der Tätigkeit der Mitarbeitervertretung einzusparen. Vorrangig ist vielmehr das Interesse der Mitarbeiter, Mitarbeitervertretungen dort zu bilden, wo eine Zusammenarbeit die Bildung einer Mitarbeitervertretung erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Mitarbeiterinteressen dient. Der Gesichtspunkt der örtlichen Einheit ist zwar kein Kriterium, aber ihr fehlt ein Gesichtspunkt, der einer Zusammenfassung unter einer einheitlichen Einrichtung entgegenstehen kann. Deshalb ist darauf abzustellen, ob die Entfernung eine persönliche Berührung zwischen den Mitarbeitern unmöglich macht und daher es ihnen erschwert, mit der Mitarbeitervertretung Kontakt aufzunehmen. Die Mitarbeitervertretung muss in der Lage sein, ihre Aufgaben und Befugnisse auch in Teilen der Einrichtung wahrzunehmen und die dort beschäftigten Mitarbeiter zu betreuen.

Unter Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte bestätigte der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 28.11.2014 – M 08/14das Urteil der Vorinstanz, das die Einrichtungsänderung einer Stiftung durch Zusammenlegung zu einer einzigen Einrichtung für unwirksam erklärt hatte. Nach § 1 a Abs. 2 Satz 1 MAVO kann der Rechtsträger nach Anhörung betroffener Mitarbeitervertretungen regeln, was als Einrichtung gilt. Die Regelung bedarf nach § 1 a Abs. 2 Satz 2 MAVO der Genehmigung durch den Ordinarius. Doch darf die Regelung nach § 1 a Abs. 2 Satz 3 MAVO nicht missbräuchlich erfolgen. Die Genehmigung des Ordinarius unterliegt nicht der gerichtlichen Rechtskontrolle. Gegen ihre Erteilung ist nach der Mitarbeitervertretungsordnung kein Rechtsbehelf vorgesehen. Davon wird aber nicht berührt, dass die Genehmigung des Ordinarius ins Leere geht, wenn sich die Entscheidung des Dienstgebers als rechtsfehlerhaft erweist (Ebenso Thiel, in: Thiel/Fuhrmann/Jüngst, MAVO, 7. Aufl. 2014, § 1 a Rn. 19.).

Die Organisationsentscheidung des Dienstgebers erwies sich hier im Sinne. des § 1 a Abs. 2 Satz 3 MAVOals „missbräuchlich“ und war daher unwirksam. Was als „rechtsmissbräuchlich“ anzusehen ist, muss nämlich unter der Zweckbestimmung des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts beurteilt werden.

  1. Begriff des Mitarbeiters zur Bestimmung des von der Mitarbeitervertretung repräsentierten Personenkreises

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat zum Wahlverfahren Grundsatzentscheidungen getroffen, die sich mittelbar aus seiner Rechtsprechung zum Beteiligungstatbestand der Einstellung ergeben. Das Mitarbeitervertretungsrecht beschränkt die Mitbestimmungsordnung nicht auf kirchliche Beamte und Arbeitnehmer. Entsprechend dem Grundgedanken von der Einheit der Dienstgemeinschaft aller, die durch ihre Arbeitsleistung den Auftrag der Kirche verwirklichen, stellt die MAVOauf den Begriff des Mitarbeiters ab, wobei sie wie schon die Grundordnung die weibliche und männliche Bezeichnung verwendet: Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind alle Personen, die bei einem Dienstgeber aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses, aufgrund ihrer Ordenszugehörigkeit, aufgrund eines Gestellungsvertrages oder zu ihrer Ausbildung tätig sind (§ 3 Abs. 1 Satz 1). Nicht zu ihnen gehören Leiharbeitnehmer (§ 3 Abs. 1 Satz 2) (KAGH v. 27.11.2009 – M 06/09, ZMV 2010, 202 ff.; siehe auch hier unter IV.1.b).) und die sog. Ein-Euro-Jobber (KAGH v. 30.11.2006 – M 01/06, ZMV 2007, 79 ff.; siehe auch hier unter IV.1 a). ). Die Abgrenzung geht ansonsten weiter als der Arbeitnehmerbegriff des staatlichen Betriebsverfassungsrechts. Klargestellt ist insbesondere, dass der Personenkreis, der wegen der religiösen und karitativen Zielsetzung seiner nicht in erster Linie erwerbsdienlichen Beschäftigung aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausgeklammert ist (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG), hier in die Mitarbeitervertretung einbezogen wird; denn die Tätigkeit von Ordensangehörigen prägt in besonderer Weise den kirchlichen Charakter einer Einrichtung.

  1. Problem fehlender Wählbarkeit trotz Wahlberechtigung

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof befasste sich in den Urteilen vom 28.11.2014 – M 10/13,28.11.2014 – M 01/14und 17.7.2015 – M 14/14mit der Nichtwählbarkeit trotz einer Wahlberechtigung. Nach § 8 Abs. 2 MAVO sind Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur selbständigen Entscheidung in anderen als den in § 3 Abs. 2 Nr. 3 genannten Personalangelegenheiten befugt sind, nicht wählbar. Dabei ergibt sich folgende Abgrenzung: Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 MAVO gelten als Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur selbständigen Entscheidung über Einstellungen, Anstellungen oder Kündigungen befugt sind. Sie sind daher zur Mitarbeitervertretung nicht wahlberechtigt und damit auch nicht wählbar. Der in § 8 Abs. 2 MAVO genannte Personenkreis ist dagegen wahlberechtigt, aber nicht wählbar, weil er zur selbständigen Entscheidung in anderen als den in § 3 Abs. 2 Nr. 3 MAVO genannten Personalangelegenheiten befugt ist. Die gesetzliche Regelung, die im Wesentlichen § 14 Abs. 3 BPersVG nachgebildet ist, dient der Vermeidung einer Pflichten- und Interessenkollision: Wer als „Gegenspieler“ der betrieblichen Interessenvertretung agiert, soll grundsätzlich nicht zugleich Mitglied dieser Interessenvertretung sein. Entscheidend ist, ob jemand für den Dienstgeber intern selbständig entscheiden kann. Wie auch sonst in der Betriebsverfassung ist für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht ausschlaggebend, welche Funktion er in der Einrichtung ausübt. Nicht die Rechtsmacht im Außenverhältnis, sondern die Rechtsstellung im Innenverhältnis prägt seine Sonderstellung, die es rechtfertigt, von dem Grundsatz abzusehen, dass die Wahlberechtigung die Wählbarkeit umschließt. Wer auf die Entscheidung des Dienstgebers maßgeblich Einfluss ausübt, soll bei einer Beteiligung nicht zugleich als Mitglied der Mitarbeitervertretung mitwirken. Jedoch genügt es nicht, dass jemand nur gelegentlich oder vertretungsweise die Aufgaben wahrnimmt. Die Aufgabenwahrnehmung muss vielmehr seine Stellung in der Arbeitsorganisation der Einrichtung prägen.

Der Wahlausschuss hat insoweit für die Feststellung einen Beurteilungsspielraum. Von der Größe der Mitarbeitervertretung kann abhängen, ob die Voraussetzungen gegeben sind. Mit der Vorschrift wird die zur Vermeidung von Pflichten- und Interessenkollisionen gebotene Trennung der Funktionen der Personalverwaltung von den Aufgaben der Mitarbeitervertretung in persönlichen Angelegenheiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sichergestellt.

  1. Gestaltung der Wahlanfechtung

Ein Verstoß gegen die Voraussetzungen für die Bildung der Mitarbeitervertretungsordnung und deren Zusammensetzung, gegen das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren (§§ 6 – 11 c MAVO) führt im Regelfall nicht zur Nichtigkeit der Wahl, sondern kann nur im Wege der Anfechtung geltend gemacht werden (§ 12 MAVO). Über sie entscheidet nach § 12 Abs. 2 MAVOder Wahlausschuss. Darin liegt ein Unterschied zum staatlichen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht, das diese Kompetenz dem Arbeitsgericht bzw. dem Verwaltungsgericht zuweist (vgl. § 19 BetrVG, § 25 BPersVG). Die Regelung hat den Vorteil, dass kurzfristig eine Klärung über die Gültigkeit der Wahl herbeigeführt werden kann. Vermieden wird dadurch, dass selbst bei Kenntnis von Wahlverstößen eine Mitarbeitervertretung über einen langen Zeitraum im Amt verbleibt. Andererseits soll dadurch aber keine Verkürzung des gerichtlichen Rechtsschutzes eintreten. Nach§ 12 Abs. 3 MAVOist deshalb gegen die Entscheidung des Wahlausschusses die Klage beim Kirchlichen Arbeitsgericht innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung zulässig.

Die Klage richtet sich gegen die Entscheidung des Wahlausschusses. Er ist daher der Beklagte, wie der Kirchliche Arbeitsgerichtshof in den Urteilen vom 28.11.2014 – M 10/13und 17.7.2015 – M 14/14erkannt hat (Ebenso Bischöfliche Schlichtungsstelle Berlin v. 13.3.1984, NJW 1985, 1857 f.; Bernards, Die Schlichtungsstelle im Mitarbeitervertretungsrecht der katholischen Kirche, 1991, S. 125.). Der Wahlausschuss kann gemäß § 8 Abs. 2 lit. b KAGO als Wahlorgan in Angelegenheiten des Wahlverfahrensrechts in Rechtsstreitigkeiten gemäß § 2 Abs. 2 KAGO beteiligt sein. Er ist hier Beklagter, weil es um seine Entscheidung geht, gegen die sich die Klage richtet.

Diese prozessuale Rechtsstellung ist nicht damit zu verwechseln, dass die Mitarbeitervertretung Anfechtungsgegner ist. Die Besonderheit ergibt sich daraus, dass das Anfechtungsrecht ein materiell-rechtliches Gestaltungsrecht ist (Ebenso Kreutz, GK-BetrVG, 10. Aufl. 2014, § 19 Rn. 56.). Möglich ist daher, dass die Mitarbeitervertretung Klage erheben kann, wenn der Wahlausschuss ihre Wahl für ungültig erklärt. Das Anfechtungsrecht als Gestaltungsrecht steht ihr jedoch nicht zu; sie kann aber durch Klageerhebung vor dem Kirchlichen Arbeitsgericht gerichtlich überprüfen lassen, ob die Voraussetzungen für ein ihr gegenüber bestehendes Anfechtungsrecht gegeben sind. Wegen der vom staatlichen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht abweichenden Gestaltung des § 12 MAVOendet das Amt des Wahlausschusses nicht mit der Feststellung des Wahlergebnisses, sondern ihm ist die Befugnis zugewiesen, im Rahmen einer Wahlanfechtung die Ungültigkeit der Wahl festzustellen. Daraus folgt, dass für die Klage beim Kirchlichen Arbeitsgericht (§ 12 Abs. 3 MAVO) der Wahlausschuss im Wahlanfechtungsverfahren der richtige Antragsgegner ist. Er hat aber nicht die Befugnis, durch entsprechende Verfahrenserklärungen den Bestand einer Mitarbeitervertretung in Frage zu stellen; denn auch bei fehlerhafter Wahl bleibt die Mitarbeitervertretung im Amt, bis ihre Wahl rechtskräftig für unwirksam erklärt ist. Die maßgebliche Gestaltungsbefugnis hat daher nach Befassung des Arbeitsgerichts mit der Fehlerhaftigkeit der Wahl nicht mehr der Wahlausschuss, sondern das Arbeitsgericht. Daraus folgt: Dem Wahlausschuss steht nicht das Recht zu, die Nichtigkeit einer Wahl festzustellen. Er hat lediglich die Befugnis, im Rahmen einer Wahlanfechtung die Ungültigkeit der Wahl festzustellen.

Da es bei einer Wahlanfechtung aber auch um den Bestand der Mitarbeitervertretung und deren Zusammensetzung geht, ist ein Fall der notwendigen Beiladung im Sinne des § 9 Abs. 2 KAGOgegeben. Die Mitarbeitervertretung ist daher beizuladen. Geht es ausschließlich um ihren Bestand und ihre Zusammensetzung, so ist, wenn dies bestritten wird, zur Entscheidung nicht der Wahlausschuss zuständig. Deshalb ist nicht er, sondern ausschließlich die Mitarbeitervertretung als Antragsgegnerin Beklagte vor dem Kirchlichen Arbeitsgericht. Dies gilt auch für Mängel der Wahl, wenn sie nicht bloß deren Anfechtbarkeit begründen, sondern zur Nichtigkeit der Wahl führen.

Daraus folgt bei einer Wahlanfechtung, dass die Klageerhebung nicht schon deshalb unzulässig ist, weil statt des Wahlausschusses die Mitarbeitervertretung als Beklagte bezeichnet wird; es genügt, dass ein „mitarbeitervertretungsrechtlich erheblicher Tatbestand“ vorgetragen wird, der möglicherweise die Anfechtung der Wahl rechtfertigt (Ebenso für die Betriebsverfassung BAG v. 24.5.1965 – 1 ABR 17/65, AP BetrVG 1952 § 18 Nr. 14. ). Bei einer Fehlbezeichnung des Beklagten ist von Amts wegen die prozessuale Rechtslage klarzustellen.

  1. Berücksichtigung von Teilzeit bei der Größe einer Mitarbeitervertretung

Im Urteil vom 2.2.2007 – M 03/06ging es um die Berücksichtigung von Teilzeitbeschäftigten für die Größe einer Mitarbeitervertretung nach der Mitarbeitervertretungsordnung für das Bistum Fulda (KAGH v. 2.2.2007 – M 03/06, ZMV 2007, 136 ff. ). Das Urteil betraf schon damals zunächst die prozessuale Rechtsstellung des Wahlausschusses, an dessen Stelle im vereinfachten Wahlverfahren der Wahlleiter tritt.

Für die Bildung einer Mitarbeitervertretung sieht die Ordnung für die Mitarbeitervertretungen im Bistum Fulda (Bistums-MAVO) vom 1.2.1997 (KirchlABl. S. 23) in § 6 Abs. 1 Satz 2vor, dass bei der Feststellung der Zahl der wahlberechtigten und wählbaren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die Teilzeitbeschäftigten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 10 Stunden mit 0,25, nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen sind. Diese Bestimmung hat Auswirkungen auf die Zahl der Mitglieder einer Mitarbeitervertretung. Der kirchliche Gesetzgeber kann eine derartige Berechnungsklausel für Teilzeitarbeit festlegen, ohne dadurch gegen höherrangiges Recht zu verstoßen. Es ist auch unerheblich, dass insoweit von der Rahmenordnung abgewichen wird. Wird gegen die Bestimmung verstoßen, so ist die Wahl nicht nichtig, aber anfechtbar.

  1. Teilnahme von Teilzeitbeschäftigten an Schulungen für die Mitarbeitervertretung

Die Mitarbeitervertretungsordnung gewährt, so auch § 6 Abs. 1 MAVO(Freiburg), Mitgliedern einer Mitarbeitervertretung für die Teilnahme an Schulungsveranstaltungen Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung der Bezüge, nicht aber Freizeitausgleich für die Dauer der Schulungsveranstaltungen und den dazu gehörenden Reisezeiten, die ganz oder teilweise außerhalb der Arbeitszeit liegen. Das gilt auch für Teilzeitbeschäftigte. Diese Gesetzesregelung ist europarechtskonform. Es besteht nach Ansicht des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs im Urteil vom 25.4.2008 – M 02/08keine Regelungslücke, die durch eine Analogie zu § 15 Abs. 4 MAVO (Freiburg), der Bestimmung über den Anspruch auf Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts für die Tätigkeit als Mitglied der Mitarbeitervertretung außerhalb der Arbeitszeit, zu schließen wäre (KAGH 25.4.2008 – M 02/08, ZMV 2008, 198 ff.). Soweit § 16 Abs. 1 MAVO von § 15 Abs. 4 MAVO (Freiburg) abweicht, ist es Sache des kirchlichen Gesetzgebers, nicht aber Aufgabe der Rechtsprechung der kirchlichen Arbeitsgerichte, eine Ausgleichsregelung zu treffen.

VIII. Informationsrecht der Mitarbeitervertretung

  1. Stellenplan

Inhalt und Reichweite des der Mitarbeitervertretung eingeräumten Informationsrechts haben den Kirchlichen Arbeitsgerichtshof häufig beschäftigt. Im Urteil vom 2.3.2007 – M 06/06ging es um die Vorlage eines Stellenplans (KAGH 2.3.2007 – 06/06, ZMV 2007, 195 ff.). Die Mitarbeitervertretungsordnung für die Erzdiözese Berlin sieht in § 26 Abs. 2 Satz 1 vor, dass der Mitarbeitervertretung auf Verlangen die zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Unterlagen vorzulegen sind. Diese Bestimmung steht, soweit es um den Stellenplan geht, in einem Kontext mit § 27 Abs. 2 MAVO (Berlin), der das Informationsrecht der Mitarbeitervertretung regelt. Dort heißt es: „Der Dienstgeber informiert die Mitarbeitervertretung insbesondere über […] Änderungen und Ergänzungen des Stellenplanes“. Der Gesetzestext setzt inzident voraus, dass über den Stellenplan informiert wird und er insoweit zu den Unterlagen gehört, die gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 MAVO (Berlin) auf Verlangen der Mitarbeitervertretung vorzulegen sind.

Der Begriff des Stellenplans ist im Bereich des öffentlichen Rechts in den §§ 11 Abs. 1 Nr. 3, 12 Abs. 6 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) und §§ 14 Abs. 1 Nr. 3, 17 Abs. 5 und 6 Bundeshaushaltsordnung (BHO) festgelegt. Danach sind Stellenpläne Anlagen zum Haushaltsplan, die eine Übersicht über die Planstellen der Beamten und die Stellen der Angestellten und Arbeiter enthalten. Planstellen sind nach Besoldungsgruppen und Amtsbezeichnungen im Haushaltsplan auszubringen. Andere Stellen als Planstellen sind in den Erläuterungen auszuweisen. Dieser Begriff des Stellenplans bedarf unter der Zweckbestimmung der dem Dienstgeber auferlegten Vorlagepflicht der Modifizierung. Das gilt vor allem auch deshalb, weil die Mitarbeitervertretungsordnung auch für den privatrechtlich organisierten Bereich in der Kirche gilt. Hier kann es – mangels Dienstherrenfähigkeit – keine Planstellen geben, sondern nur Stellen, die mit Beschäftigten besetzt sind oder besetzt werden sollen. Unbeschadet des Unterschiedes ist der Sinn und Zweck eines Plans insofern gleich, als er Zwecken der Personalplanung und der Personalübersicht in möglichst präziser Form, nämlich zugeschnitten auf einzelne organisatorisch sinnvoll abgegrenzte Funktionsbereiche, dient.

Da in Bezug auf § 26 Abs. 2 Satz 1 MAVO(Berlin) eine teleologische Interpretation geboten ist, geht es im Rahmen dieser Bestimmung um die Unterlagen, die der Beantwortung der Frage dienen, welche Stellen (wirtschaftlich/rechtlich) zur Verfügung stehen (abstrakter Stellenplan), und es geht ferner um die konkrete Stellenbesetzung, um einen Vergleich des Soll- mit dem Ist-Zustand jederzeit zu ermöglichen. Der für die Personalplanung vorauszusetzende abstrakte Stellenplan (Soll-Stellenplan) ist nicht notwendigerweise mit der konkreten Stellenbesetzung identisch. Diese bestimmt den Ist-Stellenplan. Falls der Dienstgeber – aus welchen Gründen auch immer – keinen abstrakten Stellenplan hat, braucht er ihn nicht besonders für die Vorlage an die Mitarbeitervertretung zu erstellen. Dies mag für eine geordnete Personalplanung ein Mangel sein, kann aber von der Mitarbeitervertretung nicht erzwungen werden.

Davon zu unterscheiden ist die Zusammenstellung der konkreten Stellenbesetzung, die man als Ist-Stellenplan bezeichnen kann. Da die Mitarbeitervertretung – insbesondere bei Eingruppierungen im Zusammenhang mit Neueinstellungen und bei Höhergruppierungen von Stelleninhabern – im Rahmen ihrer personellen Mitbestimmung unter Umständen auch wertende Vergleiche vornehmen muss, bezieht sich die Informationspflicht des Dienstgebers auf die Mitteilung der Ist-Besetzung, also auf die Beschreibung des Ist-Zustandes, selbst dann, wenn der Dienstgeber keine entsprechende Zusammenstellung hat. Zu dieser Beschreibung des Ist-Zustands gehört die namentliche Benennung der jeweiligen Stelleninhaber, soweit der Aufgabenbezug es erfordert, dass die personelle Besetzung der Mitarbeitervertretung bekannt ist.

Die Vorlagepflicht hängt nicht davon ab, ob die Unterlagen, die sich auf die Zusammenstellung der konkreten Stellenbesetzung beziehen, formal in einem Ist-Stellenplan zusammengefasst sind. Daraus folgt aber zugleich auch, dass der Dienstgeber nicht verpflichtet werden kann, einen derartigen Stellenplan zu fertigen. Die Vorlagepflicht bezieht sich nur auf vorhandene Unterlagen über den Ist-Zustand, die Angaben zu der Zahl der Stellen, ihre Zuordnung zu Vergütungsgruppen, ggf. Stellenbezeichnungen und ihre Zuordnung zu einzelnen organisatorisch sinnvoll abgegrenzten Funktionsbereichen – z. B. im Bereich des Ärztlichen Dienstes zu Chirurgie, Orthopädie usw. – enthalten.

  1. Öffentlichkeitsarbeit

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof musste sich im Urteil vom 20.11.2015 – M 13/14mit der Zulässigkeit einer Presserklärung der Mitarbeitervertretung befassen. Das klagende Bistum hatte erstmals seinen Geschäftsbericht für das Jahr 2013 der Öffentlichkeit vorgestellt. Es hatte den Geschäftsbericht auf der Homepage des Bistums Trier zur allgemeinen Einsichtnahme eingestellt. Vom Geschäftsbericht erhielt die Gesamtmitarbeitervertretung durch Einsichtnahme ins Internet Kenntnis. Sie übernahm ihn als „Pressemitteilung“ mit einer kritischen Unterüberschrift und stellte diese Pressemitteilung auf ihre Homepage zur allgemeinen Einsichtnahme.

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof sah als entscheidend an, dass das Bistum der Mitarbeitervertretung zur Information der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eine Homepage zur Verfügung gestellt hat. Es kann daher nicht beanstandet werden, dass sie den Geschäftsbericht des Bistums in sie eingestellt hat, nachdem er bereits auf der Homepage des Bistums Trier zur allgemeinen Einsichtnahme eingestellt worden war. Für eine Beanstandung kommt lediglich in Betracht, dass die Mitarbeitervertretung auch die Kritik mitveröffentlicht und sie der Presse zugeleitet hat. Dieser Umstand und auch der Inhalt der Kritik verstoßen jedoch nicht gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit im Sinne des § 30 MAVOTrier. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, braucht man nicht eine begrenzte Grundrechtsfähigkeit der Mitarbeitervertretung anzunehmen, um für sie ein Recht der freien Meinungsäußerung anzuerkennen. Es geht nicht um eine Bindung an die Grundrechte im kirchlichen Bereich. Maßgebend ist vielmehr die Zuweisung des Aufgabenbereichs an die Mitarbeitervertretung durch den kirchlichen Gesetzgeber. Durch sie wird der Mitbestimmungsgedanke zur Basis für eine Konkordanz zwischen staatlicher und kirchlicher Ordnung durch den nach der Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts insoweit allein zuständigen kirchlichen Gesetzgeber konkret umgesetzt. Da die Mitarbeitervertretung ihr Repräsentationsmandat der Wahl durch die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verdankt, darf sie auch die elektronischen Mittel, die ihr zur Verfügung gestellt sind, nutzen, um dadurch eine Transparenz ihrer Amtstätigkeit herzustellen.

Die von der Mitarbeitervertretung geäußerte Kritik hatte im entschiedenen Fall nicht das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit verletzt. Mit diesem Gebot wird nicht ein möglicherweise bestehender Interessengegensatz zwischen dem Dienstgeber und den Mitarbeitern in Frage gestellt. Die Dienstgemeinschaft als das maßgebende Strukturelement des kirchlichen Dienstes gebietet es nur, wie es in der Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst vom 22.9.1993 heißt, „dass unterschiedliche Interessen bei Dienstgebern und Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern unter Beachtung des Grundkonsenses aller über den kirchlichen Auftrag ausgeglichen werden“. Entscheidend ist daher, in welcher Form unterschiedliche Interessen ausgeglichen werden. Wie bei einer Zustimmung keine Bedenken bestehen, gilt dies im Prinzip auch für eine in sachlicher Form geäußerte Ablehnung oder Kritik. Dass davon auch die Öffentlichkeit Kenntnis erlangt, kann im Zeitalter des Internets nicht ausgeschlossen werden und ist hinzunehmen, wenn sie nicht gezielt als Mittel der Auseinandersetzung eingesetzt wird.

Die Entscheidung steht in keinem Gegensatz zu dem Urteil des KAGHvom 3.8.2007 – M 04/07. Dort ging es um die Befugnis der DiAG-MAV Fulda zur Veröffentlichung einer Presseerklärung, die den Grenzbereich der zulässigen Kritik am kirchlichen Dienstgeber überschritten hatte. Aus der Festlegung der Aufgaben einer DiAG in § 25 Abs. 2 Nr. 1 und 2der Ordnung für die Mitarbeitervertretungen im Bistum Fulda vom 16.6.2005 (Kirchl. ABl. S. 62) ergab sich kein Recht, die Öffentlichkeit zu informieren. Die Vorinstanz hat dagegen hier zutreffend als entscheidend angesehen, dass die Mitarbeitervertretung selbst im zur Entscheidung stehenden Fall nicht den Weg in die Öffentlichkeit bezüglich des Geschäftsberichts gesucht hat. Dieses Recht stünde ihr, wie im Urteil der Vorinstanz klargestellt wird, geradezu evident nicht zu. Sie hat vielmehr lediglich auf das eigenständige Vorverhalten des Bistums reagiert und dieses zum Anlass genommen, ihre eigene Sicht der Dinge der Öffentlichkeit zu präsentieren. Dieses Verhalten war auch unter dem Gesichtspunkt der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen ihr und dem Dienstgeber nicht zu beanstanden.

  1. Rechtsstellung der Mitarbeitervertretung beim betrieblichen Eingliederungsmanagement

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hatte im Urteil vom 28.11.2014 – M 06/14die Rechtsstellung der Mitarbeitervertretung beim betrieblichen Eingliederungsmanagement zu klären. Die Mitarbeitervertretung hatte vom Dienstgeber eine Aufstellung langzeiterkrankter Mitarbeiter verlangt, um Dienststellen und Arbeitsbereiche zu ermitteln, deren Mitarbeiter besonders häufig von Langzeiterkrankungen betroffen sind. Sie begründet ihren Antrag damit, sie wolle die Daten analysieren und gegebenenfalls nach § 36 Abs. 1 Nr. 10 und nach § 37 Abs. 1 Nr. 10 MAVO (Berlin) Einfluss auf die Arbeitsabläufe oder auch auf eventuell äußere negative Gesundheitsfaktoren nehmen. Außerdem wolle sie das betriebliche Eingliederungsmanagement überwachen.

Der Dienstgeber hatte den Antrag der Mitarbeitervertretung abgelehnt. Er beruft sich auf den Datenschutz, hat sich aber bereit erklärt, die Namen und Daten der Langzeiterkrankten mitzuteilen, soweit der Mitarbeiter im Vorfeld der Weitergabe solcher Daten nicht widersprochen habe. Die Mitarbeitervertretung war dagegen der Auffassung, ihr stehe die Weitergabe der Daten Langzeiterkrankter uneingeschränkt zu.

Obwohl die Auslegung einer Vorschrift staatlichen Rechts, nämlich § 84 SGB IX, im Mittelpunkt steht, war der Rechtsweg zur kirchlichen Arbeitsgerichtsbarkeit für den Rechtstreit nach § 2 Abs. 2 KAGOeröffnet; denn es handelt sich um einen Rechtstreit aus der Mitarbeitervertretungsordnung für den Bereich des Erzbistums Berlin. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof verneinte jedoch einen Anspruch auf Weitergabe der geforderten Daten, wenn der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin der Weitergabe dieser Daten ausdrücklich widersprochen hat.

Die Mitarbeitervertretung hat, woran kein Zweifel besteht, gegen den Dienstgeber im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IXnach § 27 MAVOeinen Anspruch auf Information über dessen Durchführung. Da es sich insoweit um ein für alle geltendes Gesetz handelt, ergibt sich das Überwachungsrecht auch aus § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX. Bei der dort genannten Interessenvertretung im Sinne des § 93 SGB IXwerden zwar die nach kirchlichem Recht gebildeten Mitarbeitervertretungen nicht ausdrücklich genannt; es handelt sich insoweit aber nur um eine Folgewirkung, weil nach der Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts den Kirchen die Befugnis zugewiesen ist, für ihren Bereich eine kircheneigene Betriebsverfassung zu schaffen.

Das betriebliche Eingliederungsmanagement dient der Prävention zur Erhaltung des Arbeitsplatzes, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind. Es gliedert sich in zwei Phasen: Die erste besteht darin, dass der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IXden Kreis der Beschäftigten bestimmt, die in die gesetzlich vorgesehene Klärung einzubeziehen sind, wie der Arbeitsplatz erhalten werden kann, und die der Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IXunterrichtet und um Zustimmung zur Durchführung des Eingliederungsmanagements bittet. Erst nach der Erteilung der Zustimmung der Beschäftigten zur Durchführung des Eingliederungsmanagements beginnt in einer zweiten Phase der Prozess der Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden und einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann.

Die Mitarbeitervertretung hat in beiden Phasen ein Recht auf Information nach § 27 MAVO. Aus der gesetzlichen Regelung des Eingliederungsmanagements ergibt sich aber folgender Unterschied: In der ersten Phase des betrieblichen Eingliederungsmanagements genügt es, dass die Mitarbeitervertretung über den Inhalt des Schreibens an die betroffenen Mitarbeiter in anonymisierter Form sowie über die Anzahl der angeschriebenen Personen informiert wird. Erst in der zweiten Phase und damit erst nach Zustimmung der Betroffenen zur Eingliederungsmaßnahme geht es um individuelle Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements.

Aus dieser Zweiteilung folgt, dass die Mitarbeitervertretung kein Recht hat, unabhängig von der noch fraglichen Zustimmung der Betroffenen die Bekanntgabe der Namen der angeschriebenen Beschäftigten zu verlangen. Es genügt, dass ihr eine anonymisierte Liste der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen mit der Anzahl und der Dauer der Erkrankungen zur Verfügung gestellt wird. Erst nach Erteilung der Zustimmung der Beschäftigten in das betriebliche Eingliederungsmanagement ist die Kenntnis der Person notwendig, damit die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements Erfolg haben können.

Die Zweckbestimmung des betrieblichen Eingliederungsmanagements gebietet nicht, dass der Datenschutz zurücktritt. Das Bundesarbeitsgericht vertritt zwar im Beschluss vom 7.2.2012 – 1 ABR 46/10(BAG v. 7.2.2012 – 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744 ff. = AP SGB IX § 84 Nr. 4.) die Auffassung, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Arbeitnehmer benennen muss, welche nach § 84 Abs. 2 SGB IXdie Voraussetzungen für die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements erfüllen. Datenschutzrechtliche Gründe stünden der Übermittlung der vom Arbeitgeber erhobenen Daten über die Fehlzeiten der arbeitsunfähigen Arbeitnehmer an den Betriebsrat nicht entgegen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof vertritt dagegen in seiner Entscheidung vom 30.4.2009 – 17 P 08.3389(VGH Bayern v. 30.4.2009 – 17 P 08.3389, BeckRS 2010, 5377.) für die Beteiligung des Personalrats beim betrieblichen Eingliederungsmanagement die gegenteilige Auffassung (Vgl. Kort, DB 2012, 688 f.). Er begründet dieses Ergebnis mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Auch nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtsvom 23.6.2010 – 6 P 8.09 (BVerwG v. 23.6.2010 – 6 P 8.09, PersV 2010, 454 ff.) kann der Personalrat nicht verlangen, dass der Dienststellenleiter ihm die auf das Unterrichtungsschreiben eingehenden Antwortschreiben der Beschäftigten ohne deren Zustimmung zur Kenntnis bringt.

Damit ist vorgegeben, wie die datenschutzrechtliche Problematik zu lösen ist. Das Bundesdatenschutzgesetz findet auf die Kirchen keine Anwendung. Sie sind weder öffentliche Stellen des Bundes oder eines Landes noch nicht-öffentliche Stellen juristischer Personen oder Personenvereinigungen des Privatrechts im Sinne des § 2 BDSG. Die Kirchen haben deshalb eigene Regelungen des Datenschutzes erlassen. Im Bereich der evangelischen Kirchen gilt das Kirchengesetz über den Datenschutz der Evangelischen Kirche in Deutschland (DSG-EKD). Im Bereich der katholischen Kirche und damit auch im Erzbistum Berlin regelt den Datenschutz die Anordnung über den Kirchlichen Datenschutz (KDO) in der Fassung des Beschlusses der Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands vom 18.11.2013. Diese Anordnung gilt auch für den Caritasverband für das Erzbistum Berlin e. V. (§ 1 Abs. 2 Nr. 2KDO). Einschlägig ist daher § 14 Abs. 5 Satz 1KDO, nach dem personenbezogene Daten nicht für eine automatisierten Verarbeitung oder Verarbeitung in nichtautomatisierte Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden dürfen, soweit der Betroffene dieser bei der verantwortlichen Stelle widerspricht und eine Prüfung ergibt, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen wegen seiner besonderen persönlichen Situation das Interesse der verantwortlichen Stelle an dieser Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Das gilt aber nicht, wenn eine Rechtsvorschrift zur Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung verpflichtet (§ 14 Abs. 5 Satz 2KDO). Eine derartige Verpflichtung ergibt sich für den Betroffenen aber nicht aus § 84 Abs. 2 SGB IX.

Deshalb kann die Mitarbeitervertretung nicht verlangen, dass ihr eine Liste mit Namen und Dauer der Erkrankung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vorgelegt wird, die der Weitergabe ihrer Daten widersprochen haben. Lediglich sofern dies nicht der Fall ist, besteht ein Anspruch auf Auskunft über die Person der Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind; denn nach § 26 Abs. 3 a Nr. 1 MAVOist auf Verlangen der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters ein Mitglied der Mitarbeitervertretung bei einem Gespräch mit dem Dienstgeber über personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten, die zur Gefährdung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses führen können, hinzuzuziehen.

  1. Vorlage von Unterlagen

Mit dem Informationsrecht der Mitarbeitervertretung steht systematisch in Zusammenhang, dass ihr auf Verlangen die zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Unterlagen vorzulegen sind, wie es in § 26 Abs. 2 Satz 1Rahmen-MAVOheißt. Im Rahmen des Schwerbehindertenrechts ist Arbeitgebern die Pflicht auferlegt, ein Verzeichnis der bei ihnen beschäftigten schwerbehinderten Menschen zu führen (§ 80 Abs. 1 SGB IX) und der Agentur für Arbeit einmal jährlich die Daten anzuzeigen, die zur Berechnung des Umfangs der Beschäftigungspflicht notwendig sind (§ 80 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Bei der Festlegung in § 80 Abs. 2 Satz 3 SGB IX, wem eine Kopie der Anzeige und des Verzeichnisses zu übermitteln ist, werden zwar Betriebs- und Personalräte genannt, aber nicht die nach kirchlichem Recht gebildeten Mitarbeitervertretungen. Deren Nichterwähnung ist, wie der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 27.2.2009 – M 14/08festgestellt hat (KAGH v. 27.2.2009 – M 14/08, ZMV 2009, 157 f.), möglicherweise aus Rücksichtnahme des staatlichen Gesetzgebers auf das in Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierte Selbstbestimmungsrecht der Kirchen erfolgt, da zweifelhaft sein kann, ob die in der Gesetzesbestimmung auferlegte Verpflichtung noch dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrecht zuzuweisen ist, das als für alle geltendes Gesetz im Sinne des Art. 137 Abs. 3 WRV auch die Kirchen bindet, oder ob sie eine Regelung enthält, die dem Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht zuzuordnen ist und deshalb insoweit nicht zu dem für alle geltenden Gesetz gehört (Vgl. BVerfG v. 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, BVerfGE 46, 73 (94).).

  • 80 Abs. 2 Satz 3 SGB IXfindet daher auf die Mitarbeitervertretung unmittelbar keine Anwendung. Die Rahmen-MAVOund daher auch die MAVO(Trier) enthalten ebenfalls keine dem § 80 Abs. 2 Satz 3 SBGIX entsprechende Bestimmung. Nach § 30 Abs. 2 Satz 1 MAVO(Trier) sind der Mitarbeitervertretung aber auf Verlangen die zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Zu diesen Aufgaben zählen insbesondere die in § 30 Abs. 3 MAVO(Trier) genannten allgemeinen Aufgaben, zu denen gemäß Nr. 3 die Förderung der Eingliederung und beruflichen Entwicklung schwerbehinderter und anderer schutzbedürftiger, insbesondere älterer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gehört. Zur Wahrnehmung dieser Aufgaben zählt auch, dass der Dienstgeber die ihm nach dem gesetzlichen Schwerbehindertenrecht obliegenden Aufgaben erfüllt. Daraus folgt zwar nicht, wie der Kirchliche Arbeitsgerichtshof erkannt hat, dass auf diesem Umweg § 80 Abs. 2 Satz 3 SGB IXAnwendung findet; die in § 80 Abs. 2 Satz 1 SGB IXgenannte Anzeige des Arbeitgebers gegenüber der Agentur für Arbeit und das nach § 80 Abs. 1 SGB IXgeführte Verzeichnis gehören aber zu den Unterlagen im Sinne des § 30 Abs. 2 Satz 1 MAVO(Trier), die der Mitarbeitervertretung auf Verlangen vorzulegen sind.

IX. Beteiligung an Umstrukturierungen

Wie Unternehmen sich einer veränderten Marktlage durch Umstrukturierungen anpassen, so stehen kirchliche Einrichtungen vor gleichen Herausforderungen. Bei ihnen handelt es sich weniger um eine Veränderung der Marktlage als vielmehr um die Abhängigkeit von staatlichen Zuwendungen. Kirchliche Einrichtungen sollen zum einen mit Wettbewerbern konkurrieren, die einen Wettbewerbsvorteil aus einem geringeren Lohnniveau erzielen, und sie sind zum anderen durch die Festlegung im kircheneigenen Regelungssystem des „Dritten Weges“ an Tarife gebunden, die es für sie ausschließen, auf derselben Stufe in Wettbewerb zu treten.

Zum einen werden Ausgründungen vorgenommen, um der Geltung der kirchlichen Vergütungsregelungen zu entfliehen (Siehe auch hier unter II.2.-7.). Auf gleicher Linie liegt es zum anderen, wenn auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zurückgegriffen wird (Siehe auch hier unter IV.1.b).). Zu den Maßnahmen gehört aber auch der Zusammenschluss von Einrichtungen oder deren Teilen mit anderen Einrichtungen. Wird bei Wahrung der rechtlichen Einheit des Rechtsträgers eine Einrichtung oder ein wesentlicher Teil der Einrichtung stillgelegt, verlegt oder gespalten oder mit einer anderen Einrichtung zusammengelegt, so hat die Mitarbeitervertretung bei derartigen Betriebsänderungen das Recht der Anhörung und der Mitberatung (§ 29 Abs. 1 Nr. 17 MAVO). Für Maßnahmen zum Ausgleich und zur Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen, die den Arbeitnehmern dadurch entstehen, hat sie sogar ein Mitbestimmungsrecht (§ 36 Abs. 1 Nr. 11 MAVO).

Im Urteil des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs vom 25.4.2008 – M 06/07ging es um die Zusammenlegung einer Psychologischen Beratungsstelle für Ehe-, Familien- und Lebensfragen der Diözese mit den Erziehungsberatungsstellen des Diözesan-Caritasverbandes unter einer gemeinsamen Leitung durch die Diözese. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass die Mitarbeitervertretung ein Recht der Anhörung und der Beratung hat, da die geplante Zusammenführung der Beratungsstellen unter den Beteiligungstatbestand der „Maßnahmen innerbetrieblicher Information und Zusammenarbeit“ fällt (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 MAVO). Wie der Kirchliche Arbeitsgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 2.2.2007 – M 07/06hervorgehoben hat, müssen sich die Maßnahmen innerbetrieblicher Information auf die Zusammenarbeit beziehen, bilden also nicht getrennt voneinander den Beteiligungstatbestand. Bei dem Beteiligungstatbestand der Anhörung und Mitberatung geht es um organisatorische Maßnahmen, zu denen die Mitarbeitervertretung gemäß § 29 Abs. 2 und 3 MAVO angehört wird, um sie mit dem Ziel einer Verständigung zu beraten. Da die Zusammenlegung der Psychologischen Beratungsstelle für Ehe-, Familien- und Lebensfragen der Diözese mit den Erziehungsberatungsstellen des Caritasverbandes sich auf eine Veränderung des bestehenden Zustands in der Zusammenarbeit zwischen Dienstgeber und Mitarbeitervertretung bezog, war der Beteiligungstatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 MAVO erfüllt.

X. Verfahrensrecht

  1. Zuständigkeit der kirchlichen Gerichte für Arbeitssachen

Die kirchlichen Gerichte für Arbeitssachen prüfen von Amts wegen, ob sie nach § 2 KAGOsachlich zuständig sind und ob ihre örtliche Zuständigkeit nach § 3 KAGOgegeben ist. Sie haben die Prüfungskompetenz auch zur Verneinung, die zu einer Klagabweisung durch Urteil führt. Der gegenteiligen Auffassung ist, wie bereits ausgeführt, der Kirchliche Arbeitsgerichtshof im Urteil vom 10.2.2012 – K 10/11nicht gefolgt, auch soweit sie mit dem Prozessrecht des CIC begründet wird (Siehe hier III.1.). Nach der Approbation der KAGO durch den Obersten Gerichtshof der Apostolischen Signatur wurde die Deutsche Bischofskonferenz von den gegebenenfalls abweichenden Vorschriften des Universalrechts ausdrücklich befreit. Schon deshalb bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Feststellung der Zuständigkeit den Gegenstand einer geordneten Prüfung bildet, die nach den Vorschriften der KAGO durch ein Urteil abgeschlossen werden kann.

  1. Örtliche Zuständigkeit bei einem mehrdiözesanen Rechtsträger

Im Urteil des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs vom 13.12.2013 – M 09/13ging es um einen kirchlichen Rechtsträger mit Hauptsitz im Bistum Essen, der eine Einrichtung im Bistum Aachen in eine im Bistum Essen gelegene Einrichtung integrieren wollte, um auf diesem Weg die Amtszeit der Mitarbeitervertretung der im Bistum Aachen gelegenen Einrichtung zu beenden. Von dem für die Geltung einer Mitarbeitervertretungsordnung maßgeblichen Territorialitätsprinzip, das man besser als lex loci laborisbezeichnet, macht § 1 Abs. 3 Satz 1 MAVO (Aachen und Essen) die Ausnahme, dass in allen Einrichtungen eines mehrdiözesanen Rechtsträgers die Mitarbeitervertretungsordnung der Diözese anzuwenden ist, in der sich der Sitz der Hauptniederlassung (Hauptsitz) befindet.

Die Vorschrift ist auch kirchenrechtlich mit der Rechtsstellung eines Diözesanbischofs vereinbar (vgl. can. 595 CIC); denn sie ist sowohl vom Diözesanbischof des Bistums Aachen als auch vom Diözesanbischof des Bistums Essen in Kraft gesetzt worden. Doch folgt hieraus nicht, dass auf die Mitarbeitervertretung der Einrichtung im Bistum Aachen die Mitarbeitervertretungsordnung der Diözese Essen Anwendung findet. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 MAVO(Aachen und Essen) kann auf Antrag eines mehrdiözesan tätigen Rechtsträgers der Diözesanbischof des Hauptsitzes im Einvernehmen mit den anderen Diözesanbischöfen, in deren Diözese der Rechtsträger tätig ist, bestimmen, dass in den Einrichtungen des Rechtsträgers die Mitarbeitervertretungsordnung der Diözese angewandt wird, in der die jeweilige Einrichtung ihren Sitz hat. Für ein Krankenhaus in Nordrhein-Westfalen muss in die Beurteilung das Krankenhausgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (KHG NRW) vom 16.12.1998, geändert durch Gesetz vom 9.5.2000, einbezogen werden. Nach § 33 Abs. 1 KHG NRWmüssen die im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhäuser „organisatorisch und wirtschaftlich eigenständige Betriebe“ sein. Diese Bestimmung gilt auch für kirchliche Krankenhäuser, wie sich mittelbar aus § 38 KHG NRWergibt. Nach der hier einschlägigen Grundordnung für katholische Krankenhäuser in Nordrhein-Westfalen gilt gemäß Abschnitt B, der die innere Ordnung des Krankenhauses regelt, für die Krankenhausbetriebsleitung die vom Ortsbischof erlassene Mitarbeitervertretungsordnung (Abschnitt B IV). Daraus wird abgeleitet, dass § 1 Abs. 3 MAVOnicht für die kirchlichen Krankenhäuser in Nordrhein-Westfalen gilt (Beyer, Freiburger Kommentar zur MAVO, 2015, § 1 Rn. 90.). Zu demselben Ergebnis gelangt man allerdings auch, wenn man in der Grundordnung für katholische Krankenhäuser in Nordrhein-Westfalen eine Konkretisierung des § 1 Abs. 3 Satz 2 MAVOdurch bischöflichen Rechtsetzungsakt erblickt. Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof kam deshalb zu dem Ergebnis, dass ein Betriebsinhaberwechsel nicht den Bestand der Mitarbeitervertretung im Bistum Aachen berührt hat.

  1. Absoluter Revisionsgrund bei fehlerhafter Zusammensetzung der Richterbank

Der Kirchliche Arbeitsgerichtshof hat durch Urteil vom 17.7.2015 – M 12/14ein Urteil aufheben müssen, weil die Richterbank fehlerhaft zusammengesetzt war. Nach § 49 Abs. 2 lit. a KAGO ist ein Urteil stets als auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruhend anzusehen, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Nach § 20 Abs. 2 Satz 2 KAGO findet, wenn ein Verfahren sich über mehrere Verhandlungstage hinzieht, ein Wechsel bei den beisitzenden Richtern grundsätzlich nicht statt. Dies gilt zwar nur „grundsätzlich“. Aber aus dem folgenden Satz 3 ergibt sich mittelbar, dass davon nur bei „Verhinderung eines beisitzenden Richters“ abgewichen werden kann. Die Bestimmung gilt nicht nur für Satz 1, nach dem die beisitzenden Richter in alphabetischer Reihenfolge an der mündlichen Verhandlung mitwirken, sondern erfasst auch die Regelung in Satz 2. Damit stand fest, dass das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Da es sich um einen Verfahrensmangel handelt, der für das Urteil hier stets als auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruhend anzusehen ist (§ 49 Abs. 2 lit. a KAGO), konnte der KAGH nicht in der Sache selbst entscheiden; es war vielmehr das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuweisen (§ 51 Abs. 4 lit. b KAGO).

  1. Prozessvertretung

Nach § 11 Abs. 5 Satz 2 ArbGG, der nach § 46 i. V. m. § 27 KAGOAnwendung findet, dürfen ehrenamtliche Richter, außer in den Fällen des Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter im Sinne dieser Vorschrift sind für den Bereich der KAGO die dort genannten beisitzenden Richter aus den Kreisen der Dienstgeber und der Mitarbeiter. Da der Kirchliche Arbeitsgerichtshof nur aus einem Spruchkörper besteht, dürfen sie nicht als Bevollmächtigte vor ihm auftreten. Bis zur Niederlegung des Mandats sind aber ihre Prozesshandlungen und die Zustellungen und Mitteilungen an sie wirksam (§ 11 Abs. 5 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 und 2 ArbGG).

Im Gegensatz zur katholischen Kirche verlangt die EKD, dass Verfahrensbevollmächtigte Mitglied einer Kirche sein müssen, die der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen angehört (§ 61 Abs. 4 Satz 1 MVG.EKD, § 21 Satz 1 KiGG.EKD).

  1. Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung eines vorläufigen Rechtsschutzes kann wie nach staatlichem Recht eine einstweilige Verfügung ergehen (§ 52 KAGO). Die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung über die einstweilige Verfügung (§§ 935 – 943) gelten entsprechend. Daraus folgt, dass gegen eine einstweilige Verfügung oder deren Versagung die (sofortige) Beschwerde eingelegt werden kann. Erachtet das Kirchliche Arbeitsgericht erster Instanz oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so haben sie ihr abzuhelfen (§ 572 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO). Keine Anwendung findet aber die Bestimmung, dass anderenfalls die Beschwerde unverzüglich dem „Beschwerdegericht“ vorzulegen ist (§ 572 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO); denn nach § 47 Abs. 4 KAGOist gegen Beschlüsse, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht zulässig. Die Zulässigkeit einer (sofortigen) Beschwerde wird dadurch zwar nicht ausgeschlossen. Das Beschwerdeverfahren endet aber mit der Entscheidung, ob der Beschwerde abzuhelfen ist. Es gibt keine zweite Tatsacheninstanz, die als Beschwerdegericht in Betracht kommen kann.

Richtet sich die Beschwerde gegen die Versagung einer einstweiligen Verfügung, so muss diese Besonderheit in die Beurteilung einbezogen werden. Eine Vorlage an den Kirchlichen Arbeitsgerichtshof ist nicht statthaft. Erfolgt sie dennoch, so ist die Beschwerde zu verwerfen (Im Ergebnis ebenso Fischermeier, RdA 2007, 193 (196).).

  1. Kosten

Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 KAGOentscheidet das Gericht, ob Auslagen auf Grund materiell-rechtlicher Vorschriften erstattet werden und wer diese zu tragen hat. Bei einer Rechtsstreitigkeit aus dem Recht der nach Art. 7GrO gebildeten Kommissionen zur Ordnung des Arbeitsvertragsrechts (§ 2 Abs. 1 KAGO) gelten die KODA-Ordnungen, die hierfür keine ausdrückliche Bestimmung enthalten. Bei der Prozessvertretung handelt es sich nicht um eine Beratung der Mitarbeiterseite, die sich nach § 12Bistums/Regional-KODA-Ordnung richtet. Die hier bestehende Regelungslücke in § 23Bistums/Regional-KODA-Ordnung kann aber dadurch geschlossen werden, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang dieser Bestimmung der Grundsatz ergibt, dass die notwendigen Kosten vom Bistum bzw. den Bistümern getragen werden.

Bei einer Rechtsstreitigkeit aus dem Mitarbeitervertretungsrecht (§ 2 Abs. 2 KAGO) ergibt sich die materiell-rechtliche Vorschrift aus der jeweils einschlägigen Mitarbeitervertretungsordnung. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 (Rahmen-) MAVOträgt der Dienstgeber die durch die Tätigkeit der Mitarbeitervertretung entstehenden und für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Kosten. Zu den erforderlichen Kosten gehören gemäߧ 17 Abs. 1 Satz 2Spiegelstrich 4 die Kosten der Beauftragung eines Bevollmächtigten in Verfahren vor den kirchlichen Gerichten für Arbeitssachen, soweit die Bevollmächtigung zur Wahrung der Rechte des Bevollmächtigenden notwendig ist.

Diese Voraussetzung ist im Allgemeinen erfüllt, wenn die Gegenseite sich von einem Rechtsanwalt vertreten lässt; denn dies bedingt, dass aus Gründen der Ausgewogenheit und zur Wahrung gleicher Rechte und Chancen im Prozess die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auch auf Seiten der Mitarbeitervertretung angemessen und daher notwendig erscheint. Das gilt aber nicht uneingeschränkt. Wird im Urteil die Revision nicht zugelassen, so kann sich aus den Umständen ergeben, dass die Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde mutwillig ist. Die dadurch entstehenden Kosten sind nicht erforderlich. Durch das Merkmal der Erforderlichkeit konkretisiert der kirchliche Gesetzgeber, dass bei der Inanspruchnahme betrieblicher Mittel durch die Mitarbeitervertretung und sonstiger Vertretungen des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts das Interesse des Dienstgebers durch dessen verfassungsrechtlich garantiertes Recht auf Eigentum (Art. 14 GG) abgesichert ist.

XI. Resümee

Dem Kirchlichen Arbeitsgerichtshof ist die Aufgabe zugewiesen, für Rechtsstreitigkeiten aus der kollektivrechtlichen Ordnung der katholischen Kirche die Rechtseinheit zu sichern und einheitliche Rechtsgrundsätze herauszubilden. Er hat bei gleicher Problemlage die Rechtsprechung der staatlichen Gerichte unter Beachtung des rechtswissenschaftlichen Schrifttums in seine Erkenntnis einbezogen, aber ebenso deutlich die Besonderheit des kirchlichen Dienstes in Erscheinung treten lassen, der im religiös geprägten Leitbild einer Dienstgemeinschaft seine Grundlage hat.

Vielen Dank an Herrn Professor Dr. Reinhard Richardi, Regensburg. Er war vom 23.11.2005 bis zum 11.2.2016 Präsident des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs der Deutschen Bischofskonferenz.